Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 20 de Septiembre de 2010, expediente 9.978

• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2010

Causa Nro. 99

“Coluccia, A. s/ recurso de c Cámara Nacional de Casación Penal 2010 - Año del B. REGISTRO

la Ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil diez, se reúne la S.I. de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como P. y los doctores G.J.Y. y L.M.G. como Vocales, asistidos por el Prosecretario de la CSJN, doctor G.A., a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 3386/3400 vta. de la causa n°

9978 del registro de esta S., caratulada: “Coluccia, A.E. y otros s/ recurso de casación”, representado el Ministerio Público F. por el señor F. General doctor R.G.W., la querella (AFIP-DGA) por el doctor R.B., la defensa particular de A.E.C. y D.O.F.P. por el doctor S.A.F. y la defensa particular de A.B. por los doctores L.G.V.Á. y E.A.F..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor G.J.Y. y en segundo y tercer lugar los doctores W.G.M. y L.M.G., respectivamente.

El señor juez doctor G.J.Y. dijo:

-I-

1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata °

   resolvió -en lo que aquí interesa- condenar a A.E.C. y D.O.F.P., a la pena de 7 años de prisión, pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de los que gozaren, inhabilitación especial de 3 años para ejercer el comercio,

   inhabilitación absoluta por doble tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionarios o empleados públicos e inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembros de las fuerzas de seguridad, accesorias legales -excepto la incapacidad civil accesoria establecida en el art. 12 del Código Penal-, y costas, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de contrabando de estupefacientes agravado por la cantidad de sujetos intervinientes y por la finalidad de comerciarlos en el exterior (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45 del Código Penal; art.866 en función de los arts. 864 inc. “a” y 865 inc. “a” y art.

   876 del Código Aduanero; art. 29 ter de la ley 23.737; y arts. 403, 530 y 531

   del Código Procesal Penal de la Nación).

   Asimismo, resolvió absolver a A.B. del delito de falsedad ideológica de instrumento público, previsto y reprimido por el art.

   293 del Código Penal.

   Contra dicha decisión, interpusieron recursos de casación el representante del Ministerio Público F. -fs. 3407/3414 vta.- la defensa particular de Coluccia y F.P. -fs. 3423/3431 vta.- y la querella (AFIP-DGA) -fs. 3433/3444 vta.-, los que concedidos a fs. 3447/3449, fueron mantenidos en esta instancia a fs. 3474, 3476/3477 y 3481, respectivamente.

2. ) Que en el recurso de casación, el señor F. General ante el °

   a quo, Dr. D.E.A., en primer lugar motivó la procedencia de aquél por la infracción al art. 18 de la Constitución Nacional “...en cuanto el Tribunal vulneró el derecho al debido proceso que asiste al Ministerio Público F.,

   ello al inobservar la norma del art. 381 del C.P. que posibilita la Causa Nro. 99

   Coluccia, A. s/ recurso de c Cámara Nacional de Casación Penal 2010 - Año del B. ampliación de la acusación, lo cual fue expresamente requerido por esta parte y denegado con exceso ritual manifiesto, habiéndose hecho la correspondiente reserva de recurrir en casación (v. fs. 3382 vta.). Se pretendía, sin alterar la plataforma fáctica del requerimiento de elevación a juicio, calificar el hecho imputado a B. como contrabando agravado (arts. 865 incs. a y f del Código Aduanero), ello en atención a las nuevas pruebas surgidas en el curso del debate y para no sorprender a la defensa en el alegato final...

   -fs. 3407

   vta-.

   En tal sentido, expresó que la nueva calificación pretendida por la fiscalía estaba basada en las declaraciones recibidas en el debate de C.M., Estela Guerricagoytia y A.C.. Así, expuso que “...conforme el acta de debate, el funcionario de la Aduana Messina ilustró

   acerca de que los certificados provisorios sanitarios constituyen un requisito para la exportación y que su falsedad burla el control aduanero; la jefa del SENASA Guerricagoytia dijo que sería una gravísima irregularidad consignar que el pescado fue hecho en un lugar cuando en realidad lo fue en otro y que de advertirlo ella mandaría el trámite del sanitario, necesario para exportar,

   ‘para atrás’; por último, el imputado A.C. manifestó haber entregado quinientos pesos a B. para la ‘tramitación’ del certificado,

   habiéndonos enterado por el mismo imputado que se trata de una gestión sin costo. Todos estos elementos permitían realizar el cambio de calificación legal propuesto en relación al mismo hecho por el que fuera requerida la elevación a juicio, motivo por el cual solicité, conforme la disposición contenida en el artículo 381 del CPPN, se ampliara la acusación fiscal” -fs. 3410 vta./3411-.

   Señaló que “Cierto es que el hecho se calificó como falsedad ideológica de documento público y no contrabando, y ello porque el fiscal de primera instancia consideró que no se había podido probar que B. conociera de la existencia de la cocaína, pero nada impedía, como pretendió

   este Ministerio Público durante el juicio oral y público y a partir de las nuevas pruebas, que se desestimara la aplicación de la agravante del art. 866 del Código Aduanero (estos es contrabando de estupefacientes) y se dejara enhiesto el tipo subsidiario (contrabando con la participación de dos o más personas y por la utilización de instrumentos falsos, art. 865 incs. a y f del Código Aduanero). A ello hubiese llevado una aplicación razonable del art. 47

   del Código Penal, por el cual no se comunican las circunstancias agravantes de calificación que resulten desconocidas por el partícipe, debiendo aplicarse sólo la pena del hecho que prometió ejecutar...” -fs. 3411-.

   En tal tesitura, afirmó que “... la resolución recurrida resulta violatoria de la garantía del debido proceso consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, ya que este Ministerio Público F. se vio privado de postular la calificación que resultara más adecuada al caso, afectándose el interés general de la sociedad al que represento (art. 1 de la ley 24.946) pues finalmente B. fue absuelto por ausencia de tipicidad legal en relación al delito de falsedad ideológica de documento público (CP 293 1er párrafo),

   impidiéndose su persecución, por los mismos hechos, pero con una significación jurídica distinta (contrabando agravado del art. 865 incs. a y f)”

   -fs. 3411 y vta.-.

   En segundo término, el representante del Ministerio Público F. se agravió de la errónea aplicación del art. 293 primer párrafo del Código Penal.

   En tal inteligencia aseveró que en la resolución recurrida “Se recortó notoriamente del hecho traído a juzgamiento por el Ministerio Público Causa Nro. 99

   Coluccia, A. s/ recurso de c Cámara Nacional de Casación Penal 2010 - Año del B.F., en especial en lo que hace a los antecedentes de la maniobra: estos es que A.C. le encargó a A.B. la tramitación del certificado sanitario del Senasa para poder exportar...

   -fs. 3411 vta.-.

   Cuestionó que en la sentencia se afirmara que la conducta resultaba atípica al considerar que el formulario en el que se hiciera insertar la falsedad no es un instrumento público y sostuvo que en el fallo atacado se aplicó erróneamente el art. 293 primer párrafo del Código Penal respecto de la conducta típica de “hacer insertar declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento debe probar” -fs. 3412-.

   Respecto de la afirmación del a quo de que resultaba improcedente adjudicar autoría mediata en el tipo penal del art. 293 primer párrafo del Código Penal en la modalidad de hacer insertar pues en ese supuesto la falsedad debe ser obra del otorgante del documento, el impugnante señaló que “yerra el sentenciante” ya que “no es este fiscal quien construye y adjudica autoría mediata, es la misma ley la que así lo establece”, citando a autores como S. y Z. que indican que “se trata de un supuesto de autoría mediata legalmente establecido” -fs. 3412-.

   Agregó que, por ende, el a quo “realiza una afirmación dogmática con manifiesto error conceptual, cual es que ‘el hacer insertar’

   debe ser obra del otorgante del documento, cuando esa acción típica (...) la realizan por lo general los particulares que son quienes manejan los hechos...” -fs. 3412-.

   Tras efectuar consideraciones generales sobre la autoría mediata,

   el recurrente señaló que acusó “...a B. por entender que con dominio del hecho manejó el curso causal de los acontecimientos, esto es, una cadena de participaciones secuenciales en las cuales diversas personas intervinieron (Waisglus y B.) ya sea por error o por conveniencia, concluyendo dichas intervenciones con la del otorgamiento del acto por parte del funcionario público, esto es E.M.E.. Es decir, lo que en un principio no era un instrumento público, pues no contaba con la certificación del funcionario del Senasa, terminó siéndolo cuando éste con su firma le otorgó validez ‘erga omnes’, permitiendo así el inicio del trámite del certificado sanitario de exportación ante el Senasa, requisito exigido por la Aduana para autorizar la exportación” -fs. 3412 vta.-.

   Añadió que el tribunal oral “...ha dado por probado que B. hizo insertar una falsedad, pero con notorio apartamiento de las pruebas traídas a su conocimiento y recortando el hecho imputado en el requerimiento de elevación a juicio, desconoció que el propósito final de esa conducta era la autorización que finalmente otorgó E., tal como se lo requiriera Coluccia”. Es decir, “...B. manejaba el ‘know how’ del trámite, era al mismo tiempo veterinario de planta de A. y de Dol Fish cumpliendo en los mismos establecimientos el rol de veterinario del Senasa, el funcionario M.E.E.. La sentencia es arbitraria pues omite la considertación de pruebas decisivas para la solución del caso (Fallos 304:1097)” -fs. 3412 vta./3413-.

   Manifestó que “Otra afirmación dogmática del fallo es la que exige que exista inmediatez...