Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social - Camara Federal de la Seguridad Social - Sala 2, 12 de Marzo de 2015, expediente 106359/2012

• Fecha de Resolución: 12 de Marzo de 2015
• Emisor: Camara Federal de la Seguridad Social - Sala 2

Poder Judicial de la Nación Expte. N°:106359/2012 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N 85567 JFSS 2 SALA II En la ciudad de Buenos Aires, 12 de marzo de 2015 reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: “CICCONETTI ALBERTO C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/AMPAROS Y SUMARISIMOS”; se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR L.R.H. DIJO:

Para resolver los recursos de apelación interpuestos por el Banco Central de la República Argentina a fs. 53/59 y por la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva a fs. 77/85 contra la resolución de fs. 28/29 de fecha 28/12/12, que hizo lugar a una medida cautelar solicitada por el actor en la demanda.

A fs. 67 la señora jueza subrogante concede el recurso de apelación interpuesto por el Banco Central con efecto “suspensivo” y a fs. 92 el señor juez titular hace lo propio con el recurso interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos.

El señor juez a-quo hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por el actor en su demanda y ordenó “suspender los efectos de las Comunicaciones “A” N°5.236, 5.264, 5.318 y 5.330 del Banco Central de la República Argentina y la Resolución N° 3.356/2012 de la AFIP, a fin de que el actor perciba su jubilación italiana en la moneda de origen (EURO), debiendo las demandadas (Poder Ejecutivo Nacional y Banco Central de la República Argentina) abstenerse de aplicar las mismas durante el trámite de la presente acción de amparo.”

Ahora bien, el actor promovió su demanda de amparo “… en defensa de los derechos constitucionales y legales propios, frente a la intempestiva pesificación obligatoria de dichos haberes, solicitando se ordene la habilitación plena de dichos derechos para recibir en la moneda de origen (EURO) los montos que le son enviados [desde la República de Italia].”

Afirma el juez de grado que la finalidad de la medida cautelar peticionada es asegurar provisoriamente el cumplimiento de la sentencia definitiva y evitar un perjuicio irreparable al derecho que se pretende asegurar, considerando que “ … la tutela cautelar integra la garantía de la tutela judicial efectiva, conforme lo establecen los arts. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.”

Asimismo, el señor magistrado estima acreditados los presupuestos del “peligro en la demora” por el carácter alimentario y urgente de la pretensión previsional incoada en la demanda, y el de la “verosimilitud del derecho” en virtud de lo normado por en el art. 11 inc. 2° de la ley 22.861, que aprobó el Convenio de Seguridad Social y el Protocolo Adicional, suscripto por la República Argentina y la República de Italia, especialmente en la parte que dispone que “el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado” ( v. fs.

28 vta.).

El Banco Central de la República Argentina se agravia por lo siguiente:

a) La acción del actor está prescripta, pues la Comunicación “C” 35372 del Banco Central que regula la operatoria que pretende realizar el actor, data del 26 de junio de 2002 y éste jamás la impugnó. Esta Comunicación es la que dispone que todas las transferencias que ingresen del exterior serán “pesificadas” (la AFIP piensa lo contrario: fs. 81 vta.), es decir, jubilaciones, divisas provenientes de exportaciones de bienes y servicios, rentas e inversiones directas, deudas Poder Judicial de la Nación financieras, etc. Las disposiciones “A” que el actor impugna sólo prohíben la compra de divisas con fines de atesoramiento.

b) No existe peligro en la demora: “teniendo en cuenta la coyuntura actual definida por las restricciones al acceso al Mercado Único Libre de Cambios y las circunstancias que motivaron la promulgación de las normas impugnadas –concluye el apelante- no aparece justificada la excepción que el sentenciante otorgó a la actora cautelarmente. Y menos aún se justifica la decisión, atendiendo a la proyección de la medida cautelar hasta tanto dure el proceso, período en el cual necesariamente, deberá subsistir y cubrir sus necesidades alimentarias básicas en pesos, lo que constituye el ejercicio de su derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social.”

c) La decisión del a-quo es arbitraria, al omitir aplicar el derecho vigente y sustituirlo por su propio criterio, como también porque no existen razones de interés público que justifique el dictado de una medida cautelar como la de autos, y porque lo decidido “importa un anticipo de jurisdicción ya que coincide con el fondo de la cuestión en debate. Es –concluye- una sentencia anticipada.”.

d) El apelante omitió referirse al Convenio de Seguridad Social suscripto entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República de Italia, ni a la ley 22.861 que lo ratificó

expresamente, en los cuales el a-quo fundó su decisorio.

La Administración Federal de Ingresos Públicos, a su vez, se agravia por lo siguiente:

a) El fuero de la seguridad social es incompetente para conocer de estas actuaciones que versan sobre operaciones cambiarias y capacidad tributaria de los contribuyentes, materia que compete al fuero contencioso-administrativo federal.

b) La Resolución General de la AFIP Nº 3356/12 impugnada por la actora, sólo tenía por objeto la validación de la compra de moneda extranjera para efectuar viajes al exterior y no la aprobación de la compra de moneda extranjera que ha ingresado al país proveniente del exterior en concepto de jubilaciones, como ocurre en autos; procura el establecimiento de un sistema de información tendiente a optimizar el control fiscal y contribuir a la lucha contra el lavado de dinero.

Esta resolución –agrega- no prohíbe a la actora acceder a su beneficio jubilatorio, sino que tan solo convierte el mismo en moneda nacional (contradice al BCRA: v. fs. 53 vta.)

c) No existe “verosimilitud del derecho” ni “peligro en la demora”. En cuanto al primer presupuesto, cuestiona la falta de fundamento de la decisión (“… cabe señalar –dice el juez- que la normativa citada y la documentación acompañada, acreditan la verosimilitud del derecho invocado.”), y la confusión en la que incurre al confundir el derecho del actor a percibir su jubilación y el derecho a percibirlo en EUROS.

En cuanto al segundo de los presupuestos señalados, afirma que tampoco se encuentra acreditado, pues el peligro en la demora exige demostrar la posibilidad de un daño irreparable, no cualquier daño.

1. Medidas cautelares. Alcance Se trata en el presente caso de una medida cautelar cuyo objeto procura –como es por todos sabido- el aseguramiento de un derecho en riesgo de sufrir un daño grave durante el transcurso del proceso, no el anticipo favorable de la jurisdicción o de la sentencia definitiva, la cual consiste –

   como lo estatuye la ley procesal- en: “La decisión expresa positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley , declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”, eventualidad jurídica que no se cristaliza en ninguna medida cautelar Poder Judicial de la Nación Muy lejos el fondal derrotero de la sentencia, del austero y ritual contenido y extensión de cualquier providencia cautelar.

   Se echa de ver con claridad los diferentes objetos que distinguen a sendas decisiones judiciales (una procura asegurar el derecho en riesgo –como se señaló- mientras que la otra lo declara, condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, según el caso). Representa una contradicción lógica y jurídica, por lo mismo, sostener que en algunos supuestos suele confundirse el objeto específicos de la demanda –o de su correlato sentencial- con el de la providencia cautelar.

   Con fundamento en este error hermenéutico, se rechazan en las acciones de amparo contra actos u omisiones presuntamente arbitrarios o ilegales de la autoridad pública o de un particular, medidas cautelares que persiguen el aseguramiento de derechos humanos o garantías constitucionales y convencionales en riesgo de sufrir un daño irreparable, tutelados por la Constitución Nacional, un Tratado o un ley (C.N. art. 43).

   El maestro R.A. señaló en un reciente artículo de doctrina titulado “Procesos Urgentes”, publicado en el blog de la Fundación de Estudios Superiores e Investigación (FUNDESI) que preside, lo siguiente1: “Es necesario terminar con la errónea interpretación [que obviamente conduce a una decisión desestimatoria] según la cual el objeto de la medida cautelar no puede identificarse con el objeto del proceso al cual accede.”2 Esta exégesis es la única que se ajusta al requerimiento legal de acreditar la “verosimilitud del derecho” que se invoca en la demanda (“fumu boni iuris”), para la procedencia de cualquier medida cautelar (aunque en algunas –cuando se trata de derechos alimentarios, guarda e internación de personas, entre otros casos- sólo basta la demostración de la situación de peligro o de daño inminente sobre estos últimos3), pues si mediante estas medidas provisionales e instrumentales se pudiera obtener un “anticipo de sentencia o de jurisdicción favorable” –como se predica4- ya no sería suficiente por exigencia constitucional5 y bajo pena de nulidad6, la mera “verosimilitud del derecho” del peticionario y la consecuente comprobación por parte del juez de este presupuesto (CPCCN, art. 35 inc. 4°), para la exacta determinación y calificación jurídica de las pretensiones del actor y demandado conforme a la ley y a las pruebas de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos en que se fundan (v. CPCCN, art. 163 inc. 6). 7 E., para materializar una declaración de de esta...