Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 23 de Diciembre de 2010, expediente 12.751

• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2010

Cámara Nacional de Casación Penal Causa N° 12.751 B Sala II B

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C.N.C.P B AChávez, E.K. y otros s/ rec. de 2010-Año del B. 2010- @

casación@

REGISTRO Nro: 17.830

la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de diciembre del año dos mil diez, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como P. y los doctores Guillermo J.

Yacobucci y L.M.G. como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado de la C.S.J.N., doctor G.J.A., a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 472 y vta., con fundamentos a fs. 485/497,

de la causa n_ 12.751 del registro de esta Sala, caratulada: A., E.K. y otros s/ recurso de casación@, representado el Ministerio Público Fiscal por el F. General doctor R.G.W. y la defensa oficial por la doctora L.B.P..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Guillermo J.

Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores L.M.G. y W.G.M., respectivamente.

El señor juez doctor G.J.Y. dijo:

-I-

1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N_ 6 de esta ciudad, en lo que aquí interesa, resolvió: I) condenar a E.K.C. a la pena de tres años de prisión y costas por considerarla coautora penalmente responsable de la tentativa de robo agravado por el uso de arma y declararla reincidente; III)

   condenar a F.D.A. a la pena de 2 años y ocho meses de prisión,

   cuyo cumplimiento se deja en suspenso y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable de la tentativa de robo agravado por el uso de arma; IV)

   Condenar a M.I.R. a la pena única de tres años de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable de la tentativa de robo agravado por el uso de arma.

   Contra dicho decisorio, la defensa interpuso recurso de casación a fs.

   501/515, el que concedido a fs. 516 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs.

   520.

2. ) Que la defensa indicó que de la prueba rendida durante el debate,

   el a quo ha fundamentado su parecer condenatorio en AYlos dichos del único testigo de cargo directo del hecho que conforma el objeto de estos obrados, pese a que aquél solamente declarara ante la prevención policial y, obviamente, no se logró su comparencia al debate.@ (fs. 507 vta.).

   En efecto, sostuvo que AYla condena se apoya en los dichos de los policías S. y Cuenca, quienes -no está de más decirlo- nada vieron del hecho y todo lo que saben y dijeron fue porque se los contó el damnificado T., ausente en el debate@.

   Expresó que todos los detalles brindados por las declaraciones de los preventores tienen razón en los dichos del damnificado, adquiriendo relevancia al considerar la versión de los hechos brindada por sus asistidos. Ellos reconocieron A. estado en el lugar y que se produjo una pelea con T. como consecuencia de que éste pretendió robarles algunos de los bienes que tenían para luego vender. Este aspecto es importante pues reconoce una justificada presencia de mis asistidos en el lugar y, al mismo tiempo exhibe una deficiencia lógica en la fundamentación de la sentencia.@ (fs. 508).

   Se agravió por considerar que la sentencia, por un lado, descalifica A. dichos de mis asistidos a partir de los del policía S. y luego se utiliza esa misma condición de vendedor ambulante casi como móvil determinante de la selección de la víctima, a quien B. cierto- el policía tampoco reconoció como vendedor de la zona del hecho.@ Evidentemente, para la defensa, el tribunal se apoya en todo lo declarado por el damnificado a los policías (el reconocimiento de los imputados, el hallazgo del cuchillo, que S. no pudo reconocer en la audiencia, y el secuestro de las mercaderías) y, asimismo, AEstas cuestiones resultan extensibles a la supuesta falta de los bienes que mis asistidos tenían B. su descargo- al momento de ser detenidos@ (fs.509).

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   Citando una causa en la que intervino su defensoría, recordó A. peligroso que resulta confiar en arribar a veredictos condenatorios sin los testigos presencialesY@. Es que a raíz de la vigencia y jerarquía de los tratados internacionales suscriptos, dijo que la jurisprudencia A. girando en torno a la exigencia de poder interrogar a los testigos de cargo, como una contrapartida propia de los derechos fundamentales en juego en el proceso penal B. especial,

   la libertad-, para garantizar no sólo la posibilidad de interrogarlo, sino también,

   que el acusado escuche del propio damnificado la acusación que le dirige.@ (fs.

   509 vta.).

   Por otro lado, consideró que el a quo ha realizado un esfuerzo de fundamentación para presentar los testimonios de los preventores como presenciales del hecho en cuestión o, en otro orden de ideas, como elementos de juicio independientes, siendo que A. a afirmar -entiendo que dogmáticamente-

   que resultan testigos directos del hecho, para pretender restarle valor probatorio dirimente a los dichos del damnificado T.. No obstante, recurre, como no podía ser de otro modo, al testimonio de aquél para cerrar el cuadro probatorio de cargo, previo obviamente a justificar su incorporación por aplicación del art.

   391.3 CPPN con cita de fallos que extrae de la Cámara de Casación Penal en apoyo a tal postura y que descartarían la aplicación al subexamine del precedente >B.= de la Corte.@

   Afirmó la defensa que el fallo resulta arbitrario puesto que A. explica ni razona porque el citado precedente del tribunal cimero no resulta aplicable a estos obrados.@ En efecto, fundamentalmente, el agravio de la defensa A. gira en torno a la procedencia formal de la incorporación por lectura de la declaración del damnificadoY@ sino aAYsi la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal.@ Para la defensa, los esfuerzos para hallar a la víctima no son suficientes para subsanar la lesión al debido proceso, circunstancia que hizo que A. parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba.@ (fs. 510) ya que T. nunca declaró ante una autoridad judicial.

   Los dichos del damnificado, para la defensa y contrario a lo aseverado por el a quo, sí fueron tenidos en cuenta al resolver constituyendo un aspecto AYllamativo pues es el propio tribunal el que afirma al comenzar la fundamentación de su parecer que los dichos de los preventores eran contundentes, alcanzaban para fundar su convicción y hasta se animaron a aventurar que eran testigos directos@, debido a que con su declaración AYno alcanzaba para tener por cierto y con el grado de certeza requerido por una sentencia condenatoria que las cosas no pudieron ocurrir de un modo diferente.@

   (fs. 511).

   Al momento de considerar el encuadre jurídico del accionar, para la defensa, el tribunal A. ningún reparo echa mano lisa y llanamente a los dichos del damnificado primero para hablar de una división de funciones, luego para afirmar que lo rodearon simulando ser amigos y luego que lo intimidan mediante el uso de un cuchillo. Y es que no podía ser de otra manera pues la única forma que tenía para justificar el desarrollo de la mecánica del suceso era apoyarse en lo declarado por la víctimaY no recurrió a los contestes dichos de los policías,

   pues estos nada podían brindarle acerca de las precisiones que necesitabanY@

   Remarcó que el mismo tribunal en el párrafo final del considerando 2° reconoce, si bien con la intención de no agravar aún más la calificación jurídica atribuida a sus defendidos, que hubiera sido AYnecesaria la comparencia del damnificado para clarificar cuestiones propias del hecho.@ (fs. 511 vta.), máxime teniendo en cuenta que ellos brindaron una versión que difiere de la presentada por Terzano Bcircunstancia que coincide con los hechos de la causa A.@

   antes citado.

   Por otra parte, criticó al a quo en cuanto consideró que los testimonios de los preventores no superan el estándar de testimonio A. oídas@ o ex auditu, esto implica para la querella que AYlo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre éste han hecho 4

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   otras personasY Este testigo es transmisor indirecto del elemento probatorio buscado en el proceso y no es testigo en sentido propio.@ (fs. 512 vta.),

   circunstancia que le hace perder gran parte de su fuerza probatoria al ser un elemento de prueba complementario. Asimismo, esto implica la violación de los derechos de defensa en juicio, del debido proceso y de interrogar a los testigos (arts. 18 de la CN, 8.2.f de la CADH y 14.3.e del PIDCP).

   Por último, se agravió la defensa en que luego de disponerse la incorporación por lectura de la declaración testimonial de T., y tras haber interpuesto la defensa un recurso de reposición resuelto en forma contraria a su pretensión por mayoría, quedando el Dr. N.A. en minoría, ni en el acta de debate ni en la sentencia se ha consignado el parecer de ese voto disidente.

   Aquí resaltó que, si bien A. se le puede atribuir a esta falencia una cuestión dirimente pues la suerte de aquella decisión estaba decidida con el voto mayoritario, también lo es que es harto demostrativo de la falta de fundamentación que exhibe el fallo en crisis.@ (fs. 514) y que los argumentos tenidos en cuenta por el juez que quedó en disidencia resultan ser una cuestión medular dentro del planteo de la defensa.

3. ) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el señor fiscal Ricardo G.

   Wechsler se presentó a fs. 523/525 vta., sosteniendo en primer término que AResulta necesario ponderar el esfuerzo puesto de manifiesto por el Tribunal,

   conducente a lograr la efectiva comparencia a la sala de audiencias de J.A.T.@. Con cita de jurisprudencia respaldatoria, consideró que el...