Cautelar. Ajuste del haber previsional. Carácter alimentario. Dignidad humana

- Este fallo explicaría la Acordada 36.09 ¹

Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 72714 CAUSA N° 45666/2008 SALA II

En la ciudad de Buenos Aires, a los 16/10/2009 reunida la Sala Segunda de la Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: "CAPA, NESTOR FERNANDO C/ANSES Y OTRO S/ REAJUSTES VARIOS"; se procede a votar en el Siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por el actor a fs. 39/42 contra la resolución de fs. 33/34.

El recurrente –de 74 años de edad- peticionó en la demanda una medida cautelar innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria.

El magistrado actuante consideró que la medida cautelar solicitada: “… coincide en parte con la pretensión de fondo… lo cual desvirtúa la naturaleza meramente instrumental del instituto al convertirse en un medio para arribar precozmente a un resultado al que sólo podría accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito, por lo que adquiriría así un carácter autónomo, impropio de su naturaleza” (v. fs. 33 vta.).

Agrega el sentenciante que: “… corresponde el rechazo de la medida cautelar interpuesta atento a que por la ´Complejidad´ de la causa (sic), corresponde debatir la cuestión planteada mediante las etapas normales del proceso que a esta causa corresponde imprimir…” (v. fs. 34).

El actor en su memorial de expresión de agravios cuestiona el razonamiento del a-quo; expresa que no pretende un reajuste de haberes a través de la medida cautelar que impetra, sino el simple aseguramiento de su derecho alimentario mediante el restablecimiento de la cuantía real del beneficio oportunamente otorgado. Hay ciertas cuestiones- agrega- que por elementales y graves deberían ser subsanadas aún de oficio, sin necesidad de que medie petición de parte, más aún cuando el peligro en la demora afecta un derecho impostergable de naturaleza alimentaria, poniendo en riesgo cierto la subsistencia de una persona indefensa por sus condiciones físicas disminuidas como consecuencia de la edad que acusa, y que por esta única razón carece de aptitudes para ingresar en el mercado laboral y superar el nivel de pobreza que lo aflige (v. fs. 40 vta.). Para corroborar la veracidad de este relato el señor Néstor Fernando Capa agrega un recibo de haberes por la suma de $ 1143,50 correspondiente al mes de mayo de 2008 (v. fs. 4).

Luego de denunciar la falta de actualización de su haber previsional con relación al incremento de los precios de los productos básicos desde que obtuvo su jubilación, su avanzada edad (nació el 7 de mayo de 1935: v. fs. 2), y la posibilidad de no hallarse con vida cuando la justicia le reconozca la integridad de su preciado derecho alimentario, destaca el peligro cierto que el transcurso del tiempo que demandará la resolución definitiva de esta litis traerá aparejado que sus derechos constitucionales resultarán burlados de manera irreversible; tales como los derechos humanos a la subsistencia, a la salud, a la alimentación, a la satisfacción de sus necesidades básicas, en definitiva, a su calidad de vida digna.

En procura de demostrar el “periculum in mora” que describe de tal guisa, cita un ajustado párrafo del voto de mi colega de Sala Emilio Lisandro Fernández en la causa “Bachrach, Marcos c/ANSeS s/Reajustes varios” (expte. N° 511.198/1996, Sentencia de fecha 26 de abril de 2002), el cual avalaría su fundada petición cautelar, a saber: “…No desconozco el masivo y ya casi incontrolable aumento del grado de litigiosidad que se observa en la actualidad, fomentado por la actitud de los poderes políticos de utilizar, con manifiesto abuso del derecho a la jurisdicción, la vía que ella contempla para judicializar y dilatar el pago de las obligaciones que la Constitución Nacional impone observar (…) Por incomprensible transmutación de las cosas, paradojalmente quienes ayer fueron artífices de buena parte del producto nacional hoy son los causantes del déficit público (…) En este sentido –concluye el doctor Fernández- la discusión se centra no ya prioritariamente en el reconocimiento de un haber jubilatorio acorde con la situación previsional de cada beneficiario, sino en la preservación del derecho mismo alimentario.”

Ahora bien, en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la ´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N. art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes” -cf. C.N. art. 14 bis, 75 inc. 23; idem, “Camacho Acosta Máximo v. Grafi Graf S.R.L. y otro”, La Ley 1995-E-652, E.D. 176-72, con nota de Augusto Mario Morello: “La tutela anticipada en la Corte Suprema”- (v. C.F.S.S., Sala II: “Anchorena, Tomás Joaquín y otros c/ANSeS s/recomposición de haber –Medida cautelar-“, resolución de fecha 19 de abril de 1999; “Lound Angélica Raquel c/Instituto de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados s/Amparos y sumarísimos”, Sentencia del 03/12/2007; “Lodato María Rosa c/ANSeS s/incidente”, Sentencia del 09/04/2008; “Peter, Adolfo c/A.N.S.e.S. s/Medidas Cautelares, Sentencia del 08/02/2001; “Fernández, José Leónidas c/A.N.S.e.S. s/Incidente”, Sentencia del 06/12/2001; “De La Cruz, Antonio Ramón c/A.N.S.e.S. s/Jub. y Ret. Por Invalidez”, Sentencia del 24/09/2003); Sala I: “Rodríguez, Raúl Enrique c/A.N.S.e.S. s/Inc. de Medida Cautelar”, Sentencia del 11/02/1998, entre otros).

En el leading case “Anchorena” los actores habían impugnado mediante una acción de amparo la arbitraria conducta estatal consistente en omitir el restablecimiento íntegro del porcentaje de movilidad contemplado en el régimen especial que los cobijaba, pese a que el plazo de cinco años previsto en el art. 2 de la ley 24.019 que lo redujo transitoriamente y “por excepción”, había vencido con creces.

El objeto de la pretensión de amparo en la citada causa, por lo mismo, consistía en desbaratar la abusiva “vía de hecho” de la administración con miras a restablecer el pleno goce y ejercicio de la garantía constitucional conculcada. Como se puntualizó más arriba, no había dudas que el plazo legal se hallaba vencido, por lo que la restricción “sine die” de los derechos alimentarios de los actores devenía a todas luces ilegal y arbitraria, entrañando, por lo mismo, tal conducta: “… una flagrante y grosera violación al orden jurídico establecido.” (v. Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 3ra. ed. actualizada, T. II, pág. 213).

La medida cautelar peticionada en “Anchorena”, en cambio, sólo procuraba “asegurar” el goce y ejercicio efectivo y “provisorio” del derecho alimentario de los accionantes hasta el dictado del pronunciamiento definitivo, no una declaración fondal de certeza sobre el mismo (cometido exclusivo y excluyente de la sentencia que pone fin al proceso), por lo que sin riesgo de incurrir en una evidente falacia y en un grave error jurídico, jamás podría predicarse que existiera identidad de objetos entre una petición cautelar “asegurativa” y una pretensión sustancial “declarativa” de derechos (C.P.C.C.N. art. 163 apartado 6°).

En idéntico sentido ha puntualizado Jorge A. Kielmanovich lo siguiente: “Para nosotros, la pretensión cautelar es también autónoma en el sentido de que ésta no se confunde con la que constituye la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto del proceso extracontencioso, tal como lo demuestra, precisamente, su procedencia en o para causas extracontenciosas, en las que, como en el proceso sucesorio, no media un conflicto intersubjetivo, sino que dichas medidas se adoptan para individualizar y asegurar la conservación […] de todos los bienes que componen el patrimonio del causante…” […] “… no concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso …” […] “…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”

[…] “…En resumidas cuentas – concluye este jurista- para nosotros la pretensión cautelar es distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso.” (Jorge L.Kielmanovich, J. A. 1999-IV-1033 y sigs.).

En virtud de lo hasta aquí expuesto, no encuentro óbice alguno para acoger, al menos en lo que al ajuste mensual inmediato de...