Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Mayo de 2006, expediente P 65285

• Fecha de Resolución: 17 de Mayo de 2006
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 17 de mayo de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, K., S., G., R., de L., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 65.285, "L. , G.D. ;M. , R.D. . Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a G.D.L. a la pena de cinco años de prisión y a R.D.M. a la de cinco años y ocho meses de prisión, con accesorias legales y costas para ambos, por ser coautores responsables del delito de robo calificado por el empleo de armas.

Los señores Defensores Oficiales de los procesados interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y decidir las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor del procesado L. ?

2. ¿Lo es el interpuesto a favor de M. ?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

La defensa de L. denunció la errónea aplicación por parte de la Cámara del art. 45 del Código Penal al sostener que su defendido debe ser sancionado como partícipe secundario en los términos del art. 46 del mismo cuerpo legal, en razón de no haber prestado un auxilio o cooperación sin el cual el hecho no se hubiera cometido. Alegó que el protagonismo de su asistido se limitó a recibir la campera que le fue sustraída a la víctima, y que no condujo ninguna de las motos ni empleó arma alguna durante el desarrollo del suceso ilícito (fs. 291).

El planteo no puede prosperar.

La Cámara dio por acreditada la coautoría de L. mediante prueba confesional y testimonial (v. fs. 274/ 276 vta.), luego de recrear diversos tramos del suceso, y de analizar el rol de cada procesado en el hecho, concluyó que hubo una resolución compartida en el desapoderamiento, "una preordenación para el robo, un acuerdo previo para ese resultado" (fs. 276 vta.).

También estableció el tribunal que L. fue uno de los cuatro individuos que en dos motocicletas abordaron a las víctimas, que se vistió con la campera de una de ellas cuando le fue sustraída y que poseía al momento de ser detenido poco después "la totalidad del botín" (fs. 276 vta. y 273 vta.)

Y esta situación fáctica no puede ser encuadrada en el art. 46 del Código Penal como pretende la defensa.

Por lo expuesto, estimo que el recurso debe ser rechazado.

Voto por la negativa.

La señora Jueza doctora K., por los mismos fundamentos del señor J. doctorH., votó la primera cuestión planteada también por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorS. dijo:

Coincido con el voto del señor Juez doctor H. en cuanto propicia el rechazo del recurso.

La plataforma fáctica que llega firme a esta instancia y el análisis de la alzada sobre la participación que le cupo a cada procesado en el hecho, recreando los diversos tramos del suceso, tan bien reseñados en el voto al que adhiero, me persuaden de que la denuncia de violación del art. 45 del Código Penal, no puede receptarse.

Frente a las afirmaciones del sentenciante, que desde lo funcional demarcó el señorío en el hecho que le atribuyó al recurrente, los reparos traídos a estudio resultan ineficaces para revertir lo así decidido (art. 355, C.P.P. cit.).

Por ello, doy mi voto por la negativa.

Los señores jueces doctores G., R. y de L., por los mismos fundamentos del señor J. doctorH., votaron la primera cuestión planteada también por la negativa.

El señor Juez doctor P., por los mismos fundamentos del señor Juez doctor S., votó la primera cuestión planteada también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor H. dijo:

1. Denuncia el señor Defensor del procesado M. la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal, la violación del art. 11 de la Constitución provincial y doctrina legal de esta Corte "en torno a la valoración de atenuantes y agravantes" (fs. 293 vta.).

   Sostiene que produjo un perjuicio irreparable para su asistido la confirmación en carácter de agravantes de su condición de agente del orden y el uso del arma reglamentaria, así como la introducción en el mismo carácter de la nocturnidad, la pluralidad de intervinientes y el uso de armas que fueran tenidas en cuenta por la Cámara no para aumentar la sanción pero sí para desestimar la pretensión de la defensa de su reducción.

   Conviene aclarar que el fallo de la alzada es ambiguo en cuanto a la incidencia que le otorgó a las agravantes de empleo de armas de fuego en el robo, nocturnidad y pluralidad de autores. Por un lado, el tribunal afirmó que tales circunstancias "Debieron ser agravantes..." (fs. 277 vta. in fine) y luego señaló que el recurso fiscal no alcanzaba la situación de M. , con cita de los arts. 314 y 342 del Código Procesal Penal, de lo cual cabría inferir que en rigor no las computó (fs. 278). Sin embargo, al fundar su decisión de no reducir la pena impuesta a dicho acusado como lo pedía la defensa invocó tales agravantes "... habida cuenta de los severizantes que para con él y en su quehacer, concurren según señalara supra los que fueran descartados incorrectamente, lo que apunto respetuosamente, por el sentenciante (arts. 314 y 342 del C.P.P.)" (fs. 278, la negrita me corresponde).

   En definitiva, dado que la pretensión defensista de que se individualizara una pena menor fue rechazada haciendo pesar también dichas circunstancias de agravación, los agravios generados por la evaluación de las mismas serán tratados a continuación.

   Formula la recurrente diversas consideraciones:

   1. Que la valoración efectuada por la Cámara de las agravantes ya ponderadas en la instancia de grado, "no es adecuada a la luz del sentido de congruencia en el estudio de las pautas de mensuración de la pena, siendo por ende el monto de la misma sumamente excesiva y susceptible de disminución" (fs. 296 vta.), pero sin evidenciar con tales afirmaciones más que una discrepancia en cuanto al monto de la pena impuesta, pues no desarrolló argumento alguno capaz de evidenciar el quebranto de los arts. 40 y 41 del Código de fondo.

   2. En cuanto al arma de fuego adujo que los elementos constitutivos del delito no pueden computarse como agravantes.

      Debo señalar en principio que, en el régimen del art. 166 inc. 2º del Código Penal según el texto anterior a la ley 25.882, no se discriminaban las armas de fuego de las de otra especie. Por lo tanto, era posible computar como circunstancia de agravación al momento de individualizar la pena el uso de las primeras.

      La nueva ley no configura para este supuesto una norma más benigna, de modo que a la luz de la que rige este juicio el art. 166 inc. 2º texto anterior a la reforma citada es de aplicación el criterio que dejé expuesto en múltiples precedentes y que a continuación reproduzco.

      "En mi opinión las circunstancia de que hayan sido de fuego las armas empleadas para la comisión de un robo, opera como agravante en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, por diversas razones, según los casos.

      El motivo de la agravación radica en que, si bien las armas per se tienen un factor intimidante que justifica el encuadramiento del robo en la figura del art. 166 inc. 2 del Código Penal las de fuego en particular aunque se desconozca si son aptas poseen superior fuerza intimidatoria que otras.

      Con más razón, cuando se ha probado efectivamente su aptitud, pues en ese caso tienen más efecto vulnerante que las que no siendo de fuego también satisfacen las exigencias del tipo penal.

      En conclusión, por un motivo u otro, el arma de fuego opera dentro del régimen de los arts. 40 y 41 del Código Penal como factor de agravación, se encuentre o no probada su ofensividad" (P. 65.010, sent. 19II2003; P. 79.312, sent. del 23XII2003, entre muchas otras).

   3. Respecto de la pluralidad de intervinientes el impugnante no desarrolla agravio alguno.

      Tampoco argumenta respecto del carácter de agente del orden y del uso del arma reglamentaria como agravantes.

   4. En cuanto a la nocturnidad sostuvo que valorarla como circunstancia agravante importa un absurdo, "ya que el sólo hecho de que sea de noche no obliga necesariamente a postularla" (fs. 295 vta.), pero lo cierto es que el fundamento de la alzada fue que "la...