Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 5 de Abril de 2006, expediente P 60325

• Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2006
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la P.uración General:

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de M. modificó la calificación legal y disminuyó el monto de la pena de la sentencia dictada a fs. 319/328, declarando que el presente integra el decisorio aludido, y condenó a J.R.O. a la pena única de veinte años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de violación en concurso real con robo agravado por el uso de armas; violación en concurso real con robo agravado por el uso de armas, concurriendo este último formalmente con el de privación ilegal de la libertad agravada por su comisión mediante violencia; y resistencia a la autoridad con la aclaración de que ha incurrido en reincidencia y revocatoria de la libertad condicional (hechos de la presente causa); y robo agravado por el uso de armas en concurso real con privación ilegítima de la libertad (hecho de la causa nº 1.366 de la Sala Segunda de la Cámara Primera en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Entre Ríos. Arts.2, 50, 54, 58, 119 inc. 3º, 142 inc. 1º, 239 y 166 inc. 2º del Código Penal (fs. 350/359).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el defensor oficial del procesado (fs. 364/368 vta.).

Denuncia la violación de los arts. 259 incs. 3º, 4º, 5º y 6º, 314 y 342 del Código de P.edimiento Penal y 40, 41, y 166 inc. 2º del Código Penal.

Aduce que no se encuentra acreditada por indicios plurales e inequívocos la utilización de un arma de fuego en el robo que damnificara a la Sra.K. .

Cuestiona, además, las circunstancias agravantes meritadas por el Tribunal, por considerar que éstas no son indicativas de una mayor peligrosidad. Agrega a lo dicho que alguna de ellas no está justificada legalmente, y que otras se han incorporado tardíamente, en violación a lo dispuesto por los arts. 314 y 342 del Código de P.edimiento Penal, sin la posibilidad de que la defensa pueda contrarrestarlas.

Opino que el recurso ha sido mal concedido.

El impugnante reedita los planteos que nutrieron el recurso extraordinario presentado a fs. 333/336, y que ya fueran analizados al dictaminar esta P.uración General a fs. 343/344 vta.

Debe recordarse, a esos fines, que la sentencia de fs. 350/359 no constituye un nuevo pronunciamiento independiente del de fs. 319/328, sino que se integra con ésta, cuya penalidad concreta modificó.

Por consiguiente y siendo que los fundamentos de la impugnación ya fueron expuestos a fs. 333/336, entiendo que la Cámara no debió conceder el presente recurso.

A mérito de lo que llevo expuesto, propicio -tal como lo adelantara- que se declare mal concedida la queja examinada.

Tal es mi dictamen.

La P., 23 de octubre de 1997 - L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a 5 de abril de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores R., Hitters, G., K., S., de L., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 60.325, ". , J.R. . Robo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la entonces Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de M. condenó a J.R.O. (aplicando el art. 2° del Código Penal en función de la derogación del art. 38 del dec. ley 6582/1958 por ley 24.721) a la pena única de veinte años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia, por ser autor responsable de los delitos de violación dos hechos en concurso real con robo agravado por el uso de armas dos hechos, uno de ellos en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada por su comisión mediante violencia y resistencia a la autoridad, pena comprensiva de la impuesta por los delitos de robo agravado por el uso de armas en concurso real con privación ilegítima de la libertad, en la causa nº 1366 de la Sala II de la Cámara Primera en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial de la provincia de Entre Ríos; reformando parcialmente la sentencia de fs. 319/328.

El señor Defensor Oficial interpuso sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley contra los fallos de fs. 319/328 y 350/359.

Oído el señor S. General a fs. 343/344 vta. y 376/377, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Debe declararse de oficio la extinción de la acción penal por prescripción en orden a los delitos de resistencia a la autoridad y privación ilegal de la libertad agravada por su comisión mediante violencia?

2. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 333/336?

3. ) ¿Lo es el deducido a fs. 364/368 vta.?

4. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J.d.R. dijo:

1. Previo al tratamiento de los recursos interpuestos por el señor Defensor esta Corte se encuentra compelida a analizar si se encuentran o no vigentes las acciones penales en orden a los delitos de resistencia a la autoridad integrante de un concurso real y privación ilegal de la libertad agravada por su comisión mediante violencia que concurre idealmente con el delito de robo calificado por el uso de armas por los que fuera responsabilizado J.R.O. entre otros injustos. Es que la prescripción puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestión de orden público que, como tal, opera de pleno derecho, por el sólo "transcurso del tiempo" (cfr. P. 83.147, sent. del 14IV2004; P. 57.460, sent. del 29XII2004; P. 83.722, sent. del 23II2005; entre muchas otras).

2. Tal como lo expusiera en la causa P. 79.797 "V. ,..." (sentencia del 28 de mayo de 2003), el Código Penal sólo tiene normas sobre la prescripción de acciones por delitos, nada dice sobre la prescripción "del concurso", por la sencilla razón de que el concurso no es un delito. Cuando la tesis de la acumulación se aplica a las prescripciones se convierte al concurso real en un delito, creando un hecho único, cuando sólo hay pena única. Pero el hecho de que varios delitos tengan una sola pena, no hace que pierdan su individualidad, que se confundan en una figura delictiva llamada "concurso real".

   Por ello y las demás consideraciones obrantes en el citado precedente al que me remito en honor a la brevedad, concluyo que en el caso del concurso real de delitos la prescripción de la acción corre paralela y separadamente para cada uno de los hechos ilícitos que conforman dicha relación concursal.

   Esa interpretación jurisprudencial ha sido consagrada expresamente por la ley 25.990 (B.O., 11-I-2005) en el art. 67, quinto párrafo del Código Penal.

3. En cuanto a la prescripción de la acción penal frente a un concurso ideal de delitos, he sostenido en casos anteriores que la solución era diversa a la expresada en el acápite precedente para el supuesto del concurso real (mi voto en causa P. 69.527, sent. del 22IX2004, entre otras).

   Sin embargo, vuelto a analizar el tema a la luz de la nueva redacción del art. 67 del Código Penal según ley 25.990 ("... la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito..."), me he visto sumido en nuevas y no pocas cavilaciones de las que emerjo variando mi original postura, y, merced a los desarrollos que a continuación realizaré, dando razón a quienes sostienen que también en estos supuestos debe aplicarse la llamada "teoría del paralelismo".

   1. A fin de resolver el tema planteado si corresponde declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito más leve que integra el concurso ideal de autos (art. 67 cit.), creo útil enumerar las posibles soluciones que a mi entender se presentan:

   2. En primer lugar, podemos plantearnos si la declaración de prescripción es necesaria. Podría alguien sostener que no, argumentando que en caso de concurso ideal (art. 54, C., la condena habrá de dictarse sólo respecto de una de las figuras en las que encuadra el hecho cometido.

      Si pensamos en cambio que la declaración es necesaria, pues la condena comprende a los dos delitos (los dos encuadres del mismo hecho), entonces se abren a su vez dos alternativas. Podemos pensar que cada delito, cada disonancia armónica con una figura delictiva, como decía Carrara ("Programa...", trad. S.S., T. I, parág. 35), tiene su propio plazo de prescripción. O en cambio, podemos pensar que los dos o más delitos que concurren idealmente, tienen todos el plazo de prescripción del delito más grave; es decir, el plazo más largo.

   3. Siempre en procura de claridad en este difícil tema, a mi juicio la declaración no es irrelevante sino necesaria, y ella debe pronunciarse conforme a la regla según la cual cada delito (cada encuadre de una misma acción) se rige por su propio plazo de prescripción.

   4. Podría quizá sostenerse que la declaración de prescripción es irrelevante o innecesaria respecto del delito menos grave, si fuera cierto que la condena no se dicta por este delito, sino sólo por el más grave. Si esto fuera así, es claro que la prescripción no tendría efectos, y que no cabría declarar prescripto lo que no va a ser objeto de condena. Pero si esto no fuera verdad, si la condena incluyera también al delito menos grave, entonces esta interpretación admitiría la condena por un delito (por una infracción) que ya está prescripto.

   5. Es cierto que si los delitos que concurren idealmente son dos, la pena será la del más grave. Pero seamos precisos: esa será la pena impuesta por ambos delitos, y no la pena impuesta a uno solo. Lo contrario, en palabras de Beling, "equivaldría a una 'consunción', importando con ello 'concurso de leyes'. Así, p. ej. un perjurio que al mismo tiempo constituya estafa, se castiga simplemente como perjurio...