Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 23 de Abril de 2008, expediente P 71958

• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de abril de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., K., S., N., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 71.958, "F. , P.B. . Homicidio en ocasión de robo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro revocó la sentencia absolutoria de primera instancia y condenó a P.B.F. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo, declarándolo además reincidente.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. El día 30 de abril de 1998 la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de San Isidro revocó la sentencia absolutoria de primera instancia y condenó a P.B.F. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo, declarándolo además reincidente (fs. 299/306).

2. Contra dicha resolución interpuso recurso extraordinario la defensa del procesado denunciando la errónea aplicación de los arts. 259 y 263 del Código de Procedimiento Penal según ley 3.589 y sus modific., 165 del Código Penal, y 168 y 171 de la Constitución provincial. Invoca dos agravios.

3. a. Inicialmente alega violación del derecho de defensa. Sostiene que el procesado fue indagado en orden a los delitos de robo calificado en grado de tentativa y resistencia a la autoridad, y que a H.M. se le había recibido declaración informativa con motivo de la muerte de P. .

   En razón de ello expone que "...es evidente que F. no fue intimado respecto del último suceso ni le fue otorgado como correspondía la oportunidad para ejercer su defensa sobre el mismo..." (fs. 310). Concluye en que no se ha respetado el principio de congruencia.

   2. Considero que el planteo no puede prosperar, pues la descripción de los hechos efectuada en la acusación fiscal y la que resulta del contexto del fallo de la alzada son idénticas (ver fs. 199/202 y 299/306), de modo que no ha existido la pretendida incongruencia ni la consecuente violación del derecho de defensa. Tan es así, que el Defensor Oficial evacuó el traslado previsto en el art. 223 del Código de Procedimiento Penal, citado, contra ese mismo acontecer fáctico contenido en la descripción efectuada en la acusación fiscal v. fs. 229/232 (conf. S.C.B.A., P. 48.995, sent. del 21IV1998; P. 63.935, sent. del 28II2001; 66.041, sent. del 5VII2006; e/o).

   Con ello resulta abastecida la debida congruencia entre el contenido de la acción (pretensión) y la jurisdicción, por lo que no se advierte configurada la transgresión de los arts. 18 de la Constitución nacional y 10 de la Constitución provincial (ver P. 49.863, sent. del 27VI1995; P. 53.723, sent. del 8VII1997; P. 63.935, sent. del 28II2001; P. 77.879, sent. del 16IV2003; P. 76.063, sent. del 10VIII2005).

4. Previamente cabe señalar que el fallo de la Cámara que revocó la absolución de la instancia inferior es el primer pronunciamiento de condena, por lo cual esta jurisdicción debe amplificar su esfera cognoscitiva (flexibilizando, entonces, los requerimientos tipo en cuanto a la técnica impugnativa extraordinaria) de conformidad con la amplitud revisora que reclama el derecho a la doble instancia judicial consagrado en el bloque de constitucionalidad vigente (arts. 8.2.h, C.A.D.H; 14.5, P.I.D.C. y P.; 75 inc. 22º, C.N.; cf. por muchos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re "H. de Ulloa v. Costa Rica", sent. del 2IV2004; ib., Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Recurso de hecho deducido por la defensa de M.E.C. en la causa C. , M.E. y otro s/ robo simple en grado de tentativa causa nº 1681", sent. del 20IX2005, e in re "Salto", sent. del 7 de marzo de 2006 en cuanto se aplicó la jurisprudencia "C. " respecto de un sistema recursivo provincial).

   1. Bajo el título "acreditación de la materialidad ilícita", la defensa dirige luego sus embates contra la prueba ponderada por el Tribunal de mérito para acreditar tal extremo. Invoca absurdo valorativo.

   2. La queja no puede prosperar.

   La Cámara de origen tuvo por acreditada la materialidad infraccionaria a través de plena prueba compuesta art. 259 in fine del Código de Procedimiento Penal, citado que estructuró con el testimonio de la víctima K. L. D. fs. 15/15 vta. y 62, y los indicios que surgen de la declaración informativa de H.M. fs. 60/62; el testimonio de B. fs. 17; el secuestro del revólver marca D. calibre 32 largo de la mano del occiso P. , cuyo tambor cargador con siete proyectiles de capacidad, presentaba cinco cartuchos intactos y dos vainas servidas con aposentamiento residual de pólvora en dos alvéolos y en su cañón fs. 30/30 vta., 101/103, 107/108; siendo además apto para el disparo, y se determinó que las vainas servidas que poseía dicha arma, fueron percutadas por la misma; que el encausado F. (hoy recurrente) con relación a la tenencia del arma en cuestión, en la indagatoria refirió que P. tenía "un revólver 32 o un 22" y que cayó luego de los disparos "con el revólver en la mano" fs. 70.

   Que, en razón de las probanzas reunidas hay prueba suficiente del cuerpo del delito por conducto de la prueba compuesta, razón por la cual coincido con el sentenciante.

5. a. Ahora bien, la parte también ha denunciado la errónea aplicación al caso del art. 165 del Código Penal Si bien la queja aparece insuficientemente formulada casi al extremo, merece que me avoque a su tratamiento, por aplicación del mencionado precedente C. de la Corte federal.

   2. Veamos. Llega firme a esta instancia extraordinaria "que el día 6 de agosto de 1995, aproximadamente a las 00.30 horas dos sujetos de sexo masculino interceptaron a un rodado marca Fiat 128 que circulaba por el Camino Vecinal y la calle B.R. de la localidad de P. y previo intimidar a sus ocupantes, con un arma de fuego que uno de ellos portaba, intentaron sustraerle sus pertenencias, siendo que al conductor del rodado que resultó ser policía de la Provincia de Buenos Aires, se identificó como tal e intentó aprehender a los delincuentes recibiendo como respuesta disparos de arma de fuego, repeliendo dicha agresión, a resultas de lo cual uno de los malvivientes resultó herido y el restante abatido" (fs. 299 vta./300).

      Sostuvo el a quo que "probado `in re´ que dos sujetos del sexo masculino interceptaron el rodado comandado por el cabo M. , con fines de robo, entablándose un enfrentamiento armado con la víctima: consecuencia de lo cual, uno de los delincuentes resultó abatido, y, el otro, detenido, ameritándose la aplicación para éste último de la disposición contenida en el art. 165 del C.P. conforme lo resuelto por la S.C.B.A. P. 36.212, 24/2/87" (fs. 304 vta.).

   3. Ha dicho esta Corte en doctrina que comparto (P. 50.413, sent. del 8VII1997, "D.J.B.A.", t. 153, pág. 189) y que es aplicable al caso de autos, que:

      "El texto legal en cuestión art. 165, C.P. no distingue, en tanto se refiere a 'un homicidio'".

      "De modo que por medio de esta calificante se pena más severamente el robo del que derive un homicidio".

      "Debe observarse integralmente la cuestión: Si el homicidio se produce 'con motivo u ocasión' este origen es fundamental de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio".

      "El homicidio justificado como lo fue, en el caso, el cometido por personal policial no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro".

      "Mediante la expresión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo. En tal sentido se percibe la diferencia con otros tipos penales en los que, por el contrario, la ley restringe sus calificantes a los sujetos activos y pasivos de la figura básica (así: arts. 124, 142 bis in fine, 144 (ter) inc. 2); y también con los tipos en que la autonomía se presenta sólo respecto de los sujetos pasivos (así: arts. 186 incs. 4 y 5, 189 párrafo segundo, 190 párrafo tercero, 191, inc. 4, 196 párrafo segundo, 200 párrafo segundo, 203 in fine; estas figuras alcanzan con sus calificantes las consecuencias típicas que recayeren sobre coautores o partícipes, de modo similar a como ocurre con el tipo especial del art. 165). Acertadamente se ha señalado la distinta forma en que mientras el art. 166 inc. 1 restringe su calificante por el resultado de ciertas lesiones a las específicas violencias 'ejercidas para realizar el robo', en cambio el art. 165 remite, genéricamente, a que 'resultare un homicidio' motivado u ocasionado por el robo".

      Se ha sostenido que la doctrina de esta Corte consagra formas de "responsabilidad objetiva". E incluso que quien participa en el robo no incurre en una conducta culpable respecto del homicidio resultante.

      Pero si se entendiera que el art. 165, por la mera circunstancia de contener dos resultados, consagra una forma de "responsabilidad objetiva" lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir (P. 37.124, sent. del 13VI1989, "Acuerdos y Sentencias": 1989II411).

      Es más obvio que quien inicia una "empresa" como la de robar ("... fuerza en las cosas... violencia física en las...