Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 18 de Julio de 2007, expediente L 83953

• Fecha de Resolución: 18 de Julio de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de julio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores R., N., P., K., G., Hitters, S., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 83.953, "W., H.H. contra Mercobank S.A. Diferencias liquidación final".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo n° 2 de La Plata rechazó la demanda promovida por H.H.W. contra M. S.A. por la que se perseguía el cobro de diferencias en la liquidación por despido, con costas a cargo de la parte actora.

Ésta dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorR. dijo:

1. El tribunal de origen, en lo que resulta de interés para el presente, desestimó el planteo de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio establecido en el art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo, redacción según art. 153 de la ley 24.013. Sostuvo que en el caso no se ha demostrado la desnaturalización del derecho que se pretendió asegurar, ni que el importe del tope legal se haya establecido en forma arbitraria, ni que se violen los principios constitucionales de propiedad y garantía contra el despido arbitrario. En definitiva, sustentó su decisión en doctrina emanada del Tribunal Supremo de la Nación (sent. fs. 117/118 vta.).

   Concluyó también que resultaba irrelevante resolver la validez constitucional del art. 20 inc. "i" de la ley de Impuesto a las Ganancias t.o. decreto 649/1997, por cuanto el banco accionado, que sólo actuó como un sujeto de retención conforme se lo impone la resolución 2784/88 de la Dirección General Impositiva, no resulta ser el beneficiario de la ley que perjudicaría los derechos de la demandante.

2. Contra dicho pronunciamiento la parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que reitera los planteos de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo y de retención indebida de impuesto a las ganancias, denunciando así la violación de los arts. 20 inc. "i" de la ley de Impuesto a las Ganancias t.o. decreto 649/1997; 14 bis y 17 de la Constitución nacional; 20 y 245 de la ley de Contrato de Trabajo y de doctrina legal de esta Corte.

3. El recurso debe prosperar parcialmente.

   1. Llega firme a esta instancia por no ser hechos controvertidos que: la actora W. era una trabajadora no convencionada y que su categoría laboral era de Jefe de departamento de segunda; que tenía una antigüedad de más de 29 años (pericia contable fs. 69) y que su haber mensual alcanzaba a los $ 3281,31 (veredicto fs. 115 y vta.).

   2. Con relación a la aplicabilidad dispuesta por el a quo del tope indemnizatorio, es claro que la misma en principio, se adecuaba en un todo a la doctrina legal de esta Corte provincial, en cuanto declaraba que "con la nueva redacción impuesta por la ley 24.013 la validez constitucional del art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo no está comprometida, en tanto la indemnización del perjuicio derivado del despido arbitrario cuenta desde dicha modificación legal con un tope máximo directamente vinculado con la remuneración de los trabajadores de la actividad de que se trate, pauta cuya razonabilidad se compadece con la protección consagrada por los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional" (S.C.B.A. L. 55.201, "A.", sent. del 28-XI-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-IV-433; L. 58.883, "M.", sent. del 8-VII-1997 "D.J.B.A.", 153-187), como así también a la por entonces doctrina vigente del Tribunal Supremo de la Nación.

      Sin embargo, a poco que hagamos un escrutinio estricto de la norma (que ha sido ratificada en su nueva redacción por el art. 5 de la ley 25.877 (B.O. 19-III-2004), con excepción del último párrafo referido al importe mínimo, que se reduce a un mes de sueldo) veremos que dentro del universo de situaciones que la misma atiende, aparece un grupo de trabajadores a los cuales prima facie se les estaría brindando menor protección frente al despido arbitrario (art. 16 de la Constitución nacional).

      Me refiero claro está, a aquellos que perciben remuneraciones por encima de las fijadas en el convenio o dicho en palabras del legislador los "trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo" (párrafo 3ro.).

      Tal circunstancia me lleva a la conclusión de considerar que si bien el sistema de topes no es de por sí inconstitucional, en el caso particular de los asalariados referidos, por la circunstancia de no haber estado representados en el convenio colectivo de trabajo y que en éste no se tuviera en cuenta su remuneración, debe efectuarse el test de razonabilidad sobre la medida que dispone la aplicación del convenio de actividad del establecimiento (arts. 28 de la Constitución nacional y 39 inc. 3 y 57 de la local).

      No se me escapa que la exclusión de los salarios más altos a los fines de fijar el promedio perjudica por igual a los demás asalariados que ven disminuir así su tope, pero a diferencia del que nos ocupa, éstos han tenido representación en la fijación del mismo.

   3. El art. 153 de la ley de Empleo 24.013 (B.O. 17-XII-1991) en lo que nos interesa, restableció en la redacción del art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo, el tope máximo anual a la base indemnizatoria por antigüedad o despido, que había sido dejado de lado por la redacción dada por el art. 48 de la ley de Emergencia Económica 23.697.

      Al hacerlo tomó como base en lugar del salario mínimo vital y móvil, el promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.

      Por excepción determinó que:

      a) en el supuesto de aquellos trabajadores remunerados a comisión o con comisiones variables, sería de aplicación el convenio de la actividad a que pertenezcan o aquel que se aplique a la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable y;

      b) en el de los trabajadores no amparados por convenio colectivo de trabajo, el tope sería el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento en donde preste servicio o el más favorable en caso de que hubiere más de uno.

      No contempló el supuesto de trabajadores no amparados por convenio colectivo de trabajo, ante la falta de encuadramiento de la actividad del establecimiento.

   4. En el caso de los trabajadores no amparados por convenio colectivo de trabajo remite el tope al convenio de actividad del establecimiento.

      En este tipo de convenio colectivo de trabajo de carácter vertical se toma en cuenta la actividad desplegada por la comunidad laboral y no la que realiza cada trabajador, por lo que puede ocurrir que en algún caso la tarea desempeñada por alguno de ellos quede excluida.

      Esa situación se da por lo general por el tipo de tareas (por ejemplo un chofer en una fábrica de galletitas), pero también por haberse dejado de lado un sector (la parte administrativa de una fábrica) o un nivel (el de dirección de la empresa).

      En el caso que nos ocupa ha quedado demostrado que no fue tenido en cuenta el nivel de la aquí accionante.

      La comparación es suficientemente ilustrativa del mayor sacrificio para el trabajador no amparado, que importa en algunos casos la aplicación de un convenio colectivo de trabajo que no contempló su categoría salarial.

   5. En efecto, a la luz de las circunstancias comprobadas de la causa, la solución que fija la norma en su párrafo 4º aparece prima facie como más restrictiva del derecho fundamental involucrado, lo que surge de comparar el medio elegido por el legislador y otros que pudiera haber preferido.

      El más sencillo y equitativo, hubiera sido mandar a determinar el promedio de todas las categorías salariales de la empresa, como de hecho se lo hace con los trabajadores no amparados por falta de encuadramiento de actividad de la empresa.

      En su defecto, tomar el promedio de los topes publicados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de los convenios colectivos de trabajo de las empresas afines de la región que hubieran contemplado la categoría salarial, etc.

      La irrazonabilidad strictu sensu surge así de la carga excesiva que representa a ciertos trabajadores el limite dispuesto en base a un promedio de retribuciones entre las que no se computó la suya, cuando sea sensiblemente superior a aquéllas.

   6. Sin embargo siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma una circunstancia de excesiva gravedad institucional, entiendo que no cualquier diferencia entre la remuneración habitual y el tope del convenio colectivo de trabajo de actividad puede dar motivo para descalificarlo y declararlo inaplicable, sino cuando supera un límite objetivo predeterminado.

      En el caso considero el 33% que es el tomado por esta Corte como divisoria de la legitimidad constitucional en materia de transferencia de recurso de un particular al Estado (que presupone un interés común) en materia previsional o tributaria, considerando confiscatorio todo porcentaje que lo exceda (doctr. causas I. 1124, "L.G.", sent. del 13-VIII-1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-441, entre muchas otras).

      Nos encontramos en la esfera de una indemnización por la pérdida injustificada del trabajo, por lo que la limitación de la capitalización de la antigüedad del trabajador en las circunstancias descriptas a favor de la empleadora, no encuentra fundamento cuando excede dicho porcentaje, aplicado con fundamento analógico.

      Ello así, pues siendo el salario reflejo de la responsabilidad del empleado en la empresa, resulta un contrasentido que cuanto mayor sea ésta, menor sea el...