Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 5 de Diciembre de 2007, expediente C 87970

• Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 5 de diciembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, K., G., Hitters, P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 87.970, "B. , G.S. contra M.G. , R. A. Incidente de modificación de régimen de visitas".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia Nº 4 del Departamento Judicial de Lomas de Z. no hizo lugar al recurso de reconsideración interpuesto, confirmando la resolución de fs. 117/119 que desestimó la nulidad impetrada, así como la revocatoria deducida contra el pronunciamiento de fs. 81/83 que rechazara el cambio de domicilio y de escolaridad de los menores.

La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la queja deducida por la actora por haberse denegado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. El Tribunal de Familia Nº 4 del Departamento Judicial de Lomas de Z. resolvió rechazar la queja por recurso denegado planteada a fs. 134/143 (fs. 144). A su vez a fs. 172 desestimó el recurso de reconsideración deducido a fs. 123/124 vta., confirmando la resolución de fs. 117/119 que había declarado la improcedencia de la nulidad planteada, así como el recurso de revocatoria y la reconsideración interpuesta subsidiariamente; con costas.

2. Contra esas decisiones, la actora deduce el presente recurso denunciando la violación de los arts. 14, 18, 19 y 28 de la Constitución nacional, 206, 264 ter y 531 del Código Civil, 163 incs. 4, 5, 6 y 375 del Código Procesal Civil y Comercial.

   Al respecto alega que:

   1. Con el dictado del auto que rechaza el cambio de domicilio de los menores, se altera el régimen de tenencia vigente, resultando obligada a relegar sus posibilidades laborales para volver al domicilio de origen Lomas de Zamora, o más aún, resignar dicha tenencia a favor del demandado, renunciando a la posibilidad de vivir con sus hijos sin razones que lo justifiquen.

   2. La mentada decisión vulnera su derecho de defensa en juicio, privándola de probar debidamente los extremos pertinentes en sustento de su derecho, conculcando los principios procesales que imperan en la especie.

   3. Se atenta contra su más mínima garantía a ser oída, aún frente al discutible cambio en el objeto procesal, debiendo cobrar operatividad la regulación prevista por el art. 264 ter del Código Civil que remite al proceso más breve organizado por la ley local.

   4. La resolución adversa de los planteos recursivos incoados trasunta un excesivo formalismo por parte del Tribunal, toda vez que, con un apego ritual, sortea la debida dilucidación de las pretensiones de fondo debatidas.

   5. El Órgano Colegiado desconoce que al mudar de domicilio conjuntamente con sus hijos menores de edad ejerció una facultad propia avalada tanto por la Constitución nacional como por leyes de fondo, la que no puede resultar cercenada condicionándola a la previa autorización de terceros; invirtiendo, a su turno, en su perjuicio, la carga de la prueba, la que debió recaer en la contraria en los términos del art. 375 del Código procesal.

3. En mérito a los sucesivos actos procesales recaídos en autos y a fin de precisar las circunstancias acaecidas en el mismo, liminarmente estimo pertinente recorrer sus aspectos más relevantes.

   1. Entre las fs. 24 y 25 de estas actuaciones se encuentran agregadas copias certificadas del acuerdo celebrado por las partes de autos en el proceso de divorcio (que corre por cuerda), que en lo que aquí interesa establece la adjudicación a la madre de la tenencia de los hijos menores.

   2. La pretensión inicial de la actora que luce a fs. 18 procura la fijación de un adecuado régimen de visitas en relación al padre, aduciéndose que el mismo se conduce arbitrariamente en su contacto con los hijos lo que requiere un ordenamiento razonable. Inmediatamente, a fs. 25 y sgts., subsigue una solicitud cautelar de suspensión del régimen de visitas sobre la base de presuntos actos de violencia del progenitor en perjuicio de los menores.

   3. A fs. 48 se celebra una audiencia en la que se determinan días de la semana, horas y demás detalles de la vinculación que a partir de entonces tendrá el padre con sus hijos, incluido vacaciones.

   4. A fs. 62 obra presentación de G.B. haciendo saber que procederá a cambiar de domicilio trasladándose a la localidad de Tortuguitas, partido de P., a partir del mes de enero de 2002.

   5. Anoticiado el señor M.G. de tal circunstancia solicita la fijación de una audiencia con carácter de urgente (fs. 65). Dejando de lado alternativas carentes de interés a los efectos que nos concitan, en la audiencia de fs. 75, las partes "desean exponer sus peticiones concretas: la señora B. mantiene su petición de vivir en P. y que los niños concurran a un colegio de la zona. El señor M.G. solicita que la señora B. viva en Lomas de Z. y que los niños continúen concurriendo al Colegio San Albano y se mantenga lo acordado en el acta de fs. 48".

   6. A fs. 81/83 el Juez de Trámite resuelve la incidencia. Habíamos visto que el objeto procesal estaba constituido por el requerimiento de la señora B. de obtener la fijación de un régimen de visitas más adecuado, en atención a cierto desorden o arbitrariedad que atribuyera a su ex consorte. Ahora bien, a continuación la misma parte incorporó la solicitud cautelar de suspensión lisa y llana de las visitas sobre la base de presuntos comportamientos violentos del demandado (cfr. ap. 2, precedente). Pero ese objeto procesal de alguna manera resultó ampliado con lo que en la audiencia de fs. 75 se calificó como "petición". Concretamente, la demandante "mantiene su petición de vivir en P. y que los niños concurran a un colegio de la zona", lo que es resistido por el demandado al sostener "que la señora B. viva en Lomas de Z. y que los niños continúen concurriendo al Colegio San Albano" (cfr. ap. 4 precedente).

      En esas condiciones, el primer tramo de lo pretendido quedó girando en el vacío. No hubo pronunciamiento alguno al respecto, aún cuando pueda entenderse que la solución acordada en la audiencia de fs. 48 constituyó una autocomposición al respecto.

      El segundo de los requerimientos (suspensión del régimen de visitas), fue rechazado sobre la base de que no se incorporó elemento de juicio alguno que justificase aquella cautela.

      El tercer punto también fue desestimado: "se rechaza el cambio de domicilio y de escolaridad de los menores, manteniéndose la situación previa de los mismos al momento del inicio de las presentes actuaciones" (fs. 83 ap. 2º). En la pertinente fundamentación se entiende que lo solicitado por la señora B. refleja solamente una conveniencia personal que en definitiva redunda en menoscabo del padre, a quien se dificulta el trato con los niños.

   7. A fs. 99/101 la actora plantea la nulidad de dicha sentencia sosteniendo que su dictado no estuvo precedido del debido proceso legal en tanto se le impidió ejercer adecuadamente su defensa y articular medios probatorios tendientes a justificar la legitimidad de su accionar, la inexistencia de perjuicio hacia los menores y aún la conveniencia de las modificaciones en cuanto al domicilio y al ámbito escolar propiciados.

   8. Sin perjuicio de dicho intento nulificador, a fs. 102 y sgts., contra la misma resolución de fs. 81/83 articula reposición y subsidiariamente reconsideración ante el pleno del Tribunal.

   9. A fs. 117/120 el Juez de Trámite desestima tanto la nulidad planteada como los recursos de revocatoria y reconsideración.

   10. Tal resolución es objeto de un nuevo planteo de reconsideración (v. fs. 123/124 vta.), que es rechazado por el plenario del Tribunal (fs. 172/174).

   11. Paralelamente, contra la decisión de fs. 117/120, denegatoria de la reconsideración de fs. 81/83 (véase aps. 7 y 8 precedentes), la actora interpone queja por recurso denegado a fs. 134/143.

   12. Este nuevo remedio es rechazado en el capítulo III de fs. 144, por el Tribunal en pleno.

   13. El decisorio de fs. 172/174, que confirma todo lo actuado por el Juez de Trámite (ver punto 9 que antecede), es el que motiva la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 183/194. De igual manera el marco recursivo está constituido por el ap. III de fs. 144 en tanto en su consecuencia queda confirmado el resolutorio de fs. 81/83 que desestimó el cambio de domicilio de la accionante y el traslado de establecimiento escolar de los menores.

   14. Hasta aquí la referencia puntual de los hitos conducentes para esclarecer la enmarañada marcha de este proceso posibilitando el adecuado tratamiento del recurso extraordinario planteado. Pero la descripción de antecedentes no sería completa si se omitieran actos acaecidos en el transcurso y a posteriori de este complejo recorrido, a saber:

       1. A fs. 177 el señor M.G. solicita se intime a la actora a dar estricto e inmediato cumplimiento a la resolución de fs. 81/83 que desestimó el cambio de domicilio y de escolaridad (ver punto 5 precedente). Emerge así la providencia de fs. 178, por la cual se intima a la señora B. a dar cumplimiento con lo resuelto a fs. 83, bajo apercibimiento de aplicarse astreintes.

       2. La señora B. interpone reconsideración ante el pleno del Tribunal contra dicha resolución (fs. 195), recurso que es denegado (fs. 197, II).

       3. A fs. 199, M.G. denuncia que la señora B. no ha dado cumplimiento a la orden del Tribunal, en cuya virtud solicita se libre mandamiento de secuestro de los menores.

       4. Tal requerimiento es acogido por el Juez interviniente, quien ordena dos medidas. La primera es el secuestro...