Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 5 de Abril de 2005, expediente 9 623

• Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2005
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los 5 días del mes de abril de dos mil cinco, se reúnen los señores jueces de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, R.B., C.A.M. y H.D.P., con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 1.942 (Registro de Presidencia 9.623), caratulada: “O., V. y A.M. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY- MAHIQUES- PIOMBO

ANTECEDENTES

En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal número 3 de La Plata, condenó a V.H.O. a diez años de prisión y a M.S.A., a siete años de igual especie de pena, con accesorias legales y costas y un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a esos fines, en ambos casos, por considerárselos autores responsables de tres robos agravados por el empleo de armas, en concurso ideal con tenencia de arma de guerra, y resistencia y atentado a la autoridad, agravado por el uso de armas, en concurso ideal con tenencia de arma de guerra.

Contra dicho pronunciamiento, el Defensor Oficial interpuso recurso de casación denunciando violación a los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución Provincial, 34, inciso primero, 40, 41, 42, 54, 164 y 166, inciso segundo, del Código Penal, 16 de la ley 23.737, 210, 366 inciso primero, 373 y 374 del Código Procesal Penal.

Dijo, en el particular del reclamo, que existió errónea aplicación del artículo 166 inciso 2° del Código Penal y violación a los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal, como de la doctrina establecida por la Suprema Corte en “G. ”, al no estar debidamente demostrado el uso de armas de fuego en el hecho que damnificara a “P.”, pues más allá de las manifestaciones imprecisas y dudosos reconocimientos de armas, por quienes poco o nada conocen sobre el particular, como es el caso de “P.” y “A.”, no existe certeza sobre el uso mencionado.

Afirmó, en tal sentido, que no es posible acudir al tipo aplicado sobre la base de las versiones que se citan, cuando el primero de los nombrados no pudo asegurar que las armas que se le mostraran fueran las empleadas por sus victimarios, ya que no basta con ver lo que aparenta ser un arma de fuego; que la afirmación de la magistrada preopinante en punto a que la pistola 9 mm incautada fue la empleada en el hecho, responde a una ímproba especulación, antes que a una debida motivación, toda vez que el testigo restante expresa que le parece que sería la misma, por su color y la existencia de corredera, a lo que suma la falta de conexidad témporo espacial entre el hecho que se dice cometido en las calles 16 y 46, a las 20.45 horas, y el momento del procedimiento iniciado a las 21.10 en 61 y 26, tratándose, como se trata de zonas transitadas, pobladas y separadas por una considerable distancia.

P. aparte, le mereció la valoración transgresora al artículo 366 inciso primero del Código Procesal Penal, del acta inicial correspondiente a la causa número 148, en la que se consigna la aprehensión y secuestro, pues se le asigna un rol complementario en la convicción que se dice alcanzada sobre la vinculación entre el arma y el hecho, a partir de una incorporación por lectura convenida por las partes, cuando tal acuerdo no existió, y fue el propio Tribunal el que descartó dicho ingreso, por lo que debió quedar al margen de cualquier consideración demostrativa, independiente-mente de la palmaria irregularidad que exhibe, al no contar con las firmas de quienes se dice, estuvieron presentes, sin explicación alguna que lo justifique.

Afirmó luego, que se violó el principio de congruencia, al pretender sustentar la calificación, en la circunstancia que la pistola habría sido utilizada en forma impropia para golpear a la víctima, sorprendiéndose a la defensa con un argumento ajeno al expresado en la requisitoria, agregando que tampoco existe una constancia válida que lo acredite, y más allá de que los golpes, cuya gravedad e intensidad no se demostró, integrarían la violencia propia del robo.

Sostuvo asimismo que medió errónea aplicación del artículo 54 del Código Penal, al afirmarse la concurrencia ideal entre el robo y la tenencia ilegal de arma de guerra, pues se desnaturalizó la función que cumple la segunda figura mencionada dentro del sistema, en cuanto adelanto de punibilidad de actos preparatorios de un delito, soslayándose que con el comienzo de ejecución de cualquier delito en el que intervenga el arma como medio comisivo, se produce el desplazamiento de la figura de peligro abstracto, como consecuencia del principio de subsidiariedad tácita.

Añadió, que la ausencia de legitimación para tener el arma no puede fundar una necesidad de represión autónoma, justamente, porque si quien sí tuviera el correspondiente permiso de portación o tenencia, revelaría a partir del uso en un robo, la necesidad de revocar el permiso, y como el robo con arma de guerra, representa la concreción del posible peligro que contempla el artículo 189 bis, cuarto párrafo, del Código Penal, realizado el riesgo, la norma que prohibía crearlo deja de tener sentido independiente, desplazando el delito de lesión al de peligro, como ocurre con la tentativa respecto de los actos preparatorios punibles, y con la consumación, respecto de la primera.

Expresó, desde otra parcela, que la atribución de autoría constituye una absurda valoración de la prueba, violatoria de lo dispuesto en los artículos 210, 366 inciso primero y 373 del Código Procesal Penal, pues la pretendida vinculación de sus defendidos con el hecho, surgiría de una similitud entre las prendas y armas que se dice lucían los delincuentes y sus defendidos al momento de ser detenidos, pero para ello se esgrime el acta inicial ya descartada que, como ya afirmara, carece de valor convictivo alguno, además de que “P.”, con su imprecisión, se refirió inicialmente a un asaltante morocho, petiso, de pelo negro, corto y ondulado del que no recordaba vestimenta, no pudiendo describir al otro, y después de manifestar ante la fiscalía de investigación que no estaba en condiciones de practicar un reconocimiento, nada pudo agregar sobre el particular, aconteciendo lo mismo con “C.”, que tampoco pudo dar mayores precisiones en la investigación como en el debate; mientras que en el caso de “A.”, si bien destacó que a uno de los asaltantes le faltaba un diente, ello no puede ir más allá, ya que no reconoció a O., quien, en todo caso, carece de dos piezas dentales, resultando inexplicable computar el hipotético reconocimiento de P., efectuado en una dependencia policial, cuando no consta en ningún lado y ante el fiscal investigador dijo que no podía efectuar la diligencia respectiva.

Denunció, en un carril diverso, violación de los artículos 210 y 373 citados, y 34, inciso primero, del Código Penal, ya que sus defendidos son inimputables, como consecuencia de tratarse de personas enfermas, a causa del continuo consumo de diversos tóxicos, ostentando lo que se denomina personalidad adicta.

Explicó, que ello resulta de los informes médicos incorporados por lectura, y por los que se define a O. como portador de una personalidad mal estructurada con rasgos psicopáticos, marcado por el abuso de sustancias, con un nivel intelectual empobrecido, inmaduro a nivel emocional, con dificultades en el control y manejo de la impulsividad y baja tolerancia a la frustración; y a A., portando una personalidad mal estructurada y marcada por el consumo de psicofármacos, LSD, cocaína, marihuana, desde temprana edad, con nivel intelectual levemente inferior al promedio, emocionalmente inmaduro e impulsivo, habiendo exigido ambos se les brindara la posibilidad de tratamiento adecuado, pero, el mismo Estado que los encerró y debe reencausarlos, les ha negado sistemáticamente todo acceso al mismo, siendo contestes los testigos, para describir el estado en el que se encontraban, y al que contribuyera el medio social en que se desarrollaron, con serias dificultades económicas, y ausencia de educación sistemática.

Entendió que, debido al estado de intoxicación que sufrían, padecieron una profunda perturbación de la conciencia, que les impidió comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones, no solo por lo declarado en la oportunidad prevista por el artículo 308 del Código Procesal Penal, sino por lo expresado en la audiencia, lo declarado por L.V. y cuanto resulta de la pericia de fs. 173/174 incorporada por lectura, pues con ello no se explica de que manera puede aceptarse la conclusión del médico en punto a la plena imputabilidad de sus asistidos, cuando solamente los entrevistó en dos oportunidades, y luego de haber masticado durante varios meses todo lo que se cuenta en la causa, siendo evidente que la adicción, al momento de los hechos, limitaba el ámbito de autodeterminación.

Sostuvo, en un terreno subsidiario, que se transgredió el sistema de los artículos 40 y 41 del Código Penal, por la indebida valoración de agravantes.

Detalló, acerca de este motivo, que la nocturnidad, al no mencionarse que facilitara la comisión del delito o fuera buscada, o al menos aprovechada, ni que ocasionara alarma superior a la que en otras circunstancias habría causado el mismo delito, es un simple dato horario, carente de toda trascendencia jurídica.

Dijo que tampoco correspondía ponderar que O. se encontraba gozando de una excarcelación anterior, pues con ello se violenta el principio de inocencia que dimana de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 1 y 3 del Código Procesal Penal.

Manifestó, respecto a los hechos individualizados como II, III y IV, que hubo violación de los artículos 210 y 373 del ceremonial, y 42, 164 y 166 del Código Penal, pues no hubo independencia fáctica, sino un hecho que comienza en el comercio de lotería, continúa con la persecución y concluye con la aprehensión.

Consideró en consecuencia, que se trató de un robo que no llegó a...