Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 23 de Diciembre de 2009, expediente C 97491

• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de diciembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., de L., S., N., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 97.491, "R. , W.G. contra G. , J.S.F.".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia del Departamento Judicial Bahía Blanca hizo lugar a la demanda de filiación incoada.

Se interpuso, por el accionado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

I Antecedentes

1 El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca hizo lugar a la demanda de filiación iniciada por W.G.R. . Se fundó, en síntesis, en los siguientes argumentos:

a A la época probable de concepción del actor los respectivos lugares de trabajo del demandado y de la madre del actor eran muy próximos y posibilitaban el contacto de ambos.

b G.A. madre del actor se consideró novia del demandado G. desde antes de quedar embarazada del mismo.

c Los familiares directos del actor atribuyeron su paternidad desde antes de su nacimiento a J.S.G. .

d La madre del actor no tuvo relación sentimental con otro hombre fuera del padre de su hijo W.G.R. , desde antes de quedar embarazada del mismo hasta más de diez años después de su nacimiento.

e La presunción a favor de la pretensión del actor, emanada de la negativa del demandado a la pericia de A.D.N.

2 Contra este modo de resolver se alza la parte demandada mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley . Denuncia que:

a La prueba y los hechos han sido analizados errónea, absurda y arbitrariamente (fs. 127).

b se le ha atribuido la paternidad, "tan solo porque una de las testigos (tía del actor) manifiesta haber escuchado a su madre que el padre era J.G. , y la otra testigo (también tía del actor) dice que en su casa se atribuía la paternidad a un hombre llamado ‘J.’ (fs. 124 vta.)".

c Salvo la presunción del art. 4 de la ley 23.511, no existe elemento alguno que pueda atribuirle la paternidad, "presunción que huérfana de todo otro elemento probatorio carece de fuerza acreditante del vínculo que se invoca" (fs. 126 vta.).

3 Le asiste razón al recurrente.

II El absurdo.

Sabido es que la figura del absurdo "es una creación pretoriana de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, y se configura cuando lo resuelto escapa a las leyes lógicas, o resulta imposible o inconcebible; implicando en consecuencia, un desvío notorio de la aplicación del raciocinio, o una grosera degeneración interpretativa" (Hitters, J.C., "Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación", Platense, 1991, p. 343).

Esta Corte se ha pronunciado, en innumerables ocasiones, afirmando que "absurdo es el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa. Su demostración debe ser fehaciente y su percepción ostensible..." (Ac. 63.556, sent. del 8X1996; Ac. 65.625, sent. del 13V1997; Ac. 64.004, sent. del 14IV1998; Ac. 74.337, sent. del 23VIII2000; íd. Ac. 47.380, sent. del 13IV1993; Ac. 51.819, sent. del 21VI1994; Ac. 58.938, sent. del 17X1995; Ac. 64.347, sent. del 18II1997; Ac. 71.327, sent. del 18V1999).

Considero que en la especie el absurdo se ha configurado por lo siguiente:

III Importancia de las pruebas biológicas.

Como sostuve en C. 85.363, sent. del 27-VIII-2008 y C. 96.106, sent. del 28-X-2009, el art. 253 del Código Civil (t.o., ley 23.264) admite las pruebas biológicas en los juicios de filiación. Ello implica que el legislador da preponderancia a este tipo de pruebas en esta clase de procesos debido al alto grado de precisión que arrojan los estudios de A.D.N. en la determinación de la paternidad o la maternidad. Es, precisamente, en virtud de la certeza que otorgan, más del 99%, que algún autor ha sostenido que los juicios de filiación se han transformado en procesos eminentemente periciales (Haas, E.; R., E.; V., L., "El HLA, los jueces, los abogados y la ciencias", "La ley ", 1990A794).

IV Valor de la negativa a la prueba biológica.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia conceden una gran importancia a las pruebas biológicas las cuales pueden ser, incluso, ordenadas por los jueces (art. 253, C.C.). No obstante, al mismo tiempo la ciencia coopera en mayor medida para que pueda determinarse el nexo filial paterno con una probabilidad que se aproxima a la certeza, la resistencia injustificada de los demandados a someterse a los exámenes periciales, configura un grave obstáculo para acreditar el vínculo (G., C.P.; C., A.M., "Recent judicial decisions giving effect to the Convention on the rights of the child", en “The International Survey of Family Law”, 2004, p. 21).

Dispone el art. 4 de la ley 23.511 que: "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente...".

Es sabido que los indicios son fuente de presunciones y estas son la consecuencia de la labor intelectual que realiza el juez para extraer conclusiones de los indicios (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, La Rocca, 1991, ps. 92/93). Aunque, en general, la gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la resistencia a la realización de los exámenes de A.D.N. constituye una presunción grave en contra del renuente (C.N.Civ., S.F., agosto 241992, “El Derecho”, 150523; íd., S.A., abril 211998, "La ley " , 1998D741; C.S. Santa Fe, 19-IX-1991, "La ley " , 1992D536; K.J., "La negativa a someterse a pericias genéticas", "La ley " , 1988E810; K. de C.A., “Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano”, "El Derecho", 153928; G., C.P.; A., C., "Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", "La ley " , 1992B1193; B., A.C., “Manual de derecho de familia”, 7ª ed., Astrea, Bs. As., 2002, t. 2, p. 295; Z., E.A., “Derecho civil. Derecho de familia”, 4ª ed., Astrea, Bs. As., 2002, t. 2, p. 502; L., N., “Patria potestad y filiación”, D., Bs. As., 1986, ps. 90/91; M.C., M.J., "Encuadre constitucional del derecho a la identidad", "La ley " , 1992D536) no hay unanimidad en relación al alcance que debe concedérsele a la negativa. Se han perfilado dos posturas:

a La negativa a la prueba biológica es suficiente para tener por acreditado el vínculo.

Un sector de los autores estima que la negativa a someterse a las pruebas biológicas constituye elemento suficiente para dictar una sentencia favorable a la pretensión filiatoria, evaluando que en nuestros días estos exámenes arrojan un alto índice de certeza en la inclusión del vínculo alegado y la total exclusión si no se es el progenitor biológico. De lo anterior, concluyen que no es correcto que quien tiene en sus manos la posibilidad de colaborar en la determinación del vínculo filial se rehúse injustificadamente (K.J., La negativa a someterse a pericias genéticas, “La ley ”, 1988E810; C., E.O., "Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A. o complejo mayor de histocompatibilidad", "La ley " , 1985A472; S., N.E., "Valoración de la prueba biológica. Cuestiones constitucionales y procesales", “La ley ”, 2001E739; C.N.Civ., S.C., junio 131996, “El Derecho”, 17138). En esta línea argumental se ha afirmado que la oposición injustificada del demandado a cumplir con las pericias ordenadas es suficiente para tener por acreditada la paternidad, salvo prueba en contrario que la desvirtúe (G., C.P.; A., C., "Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", “La ley ”, 1992B1193; K. de C., A., "Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano", “El Derecho”, 153928; C.Civ., Com. y Contencioso administrativo, 1° Nom., Río Cuarto, oct. 42002, “La ley ”, C. 2003615).

b Negativa por sí sola insuficiente para tener por acreditada la filiación que se reclama.

El sector mayoritario de la doctrina y jurisprudencia entiende que la sola resistencia del demandado a la realización del examen de A.D.N. es un indicio grave en contra del renuente pero sola no alcanza, sino que es necesario reforzarla con otras pruebas. Esta es la doctrina legal de esta Corte (causas Ac. 68.053, sent. 7VII1998; Ac. 73.906, sent. del 24XI1999; Ac. 80.536, 11IX2002. Sostienen esta postura Z., E.A.,Derecho civil. Derecho de familia, 4° ed., Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, ps. 500 y 502; L., N.,Patria potestad y filiación. D., Bs. As., 1986, ps. 90/91; M.C., M.J., en M.C., M.J.; DAntonio, D.H.,Derecho de familia, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1991, t. III, ps. 97/98; M.C., M.J., "Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente",La ley, 1989E563; M., J.A., "Renuencia paterna a la prueba hematológica",El Derecho, 159181; M., J.A. (h), "Negativa a colaborar con la investigación de la paternidad y la indignidad sucesoria",La ley, 1996B544; C.A.. C.. y Com. de San Isidro, Sala I, 13-X-1988,La ley, 1989E563; C.Civ. y Com. Azul, 26-III-1992,Jurisprudencia Argentina, 1992III563; C.Civ. y Com. M., S. 1ra., 2-VI-1992,Jurisprudencia Argentina, 1992III569; C.N.Civ., S.C., octubre 221993,El...