Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 4 de Noviembre de 2009, expediente P 100079

• Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de noviembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., K., N., P., S., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 100.079, ". , R.A. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar, por mayoría y sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa a favor del procesado R.A.C. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial de Mercedes que lo condenara a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma, con más declaración de reincidencia. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado, recalificó el hecho como robo simple, redujo el monto de la pena impuesta, condenando en definitiva al procesado a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia (fs. 65/72).

El señor F. ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , el que fue concedido por esta Corte (fs. 99).

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Debe declararse parcialmente desistido el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F. ante el Tribunal de Casación Penal, en orden al agravio vinculado con la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal?

   Caso afirmativo:

2. ¿Es fundado, en lo demás, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F. ante el Tribunal de Casación Penal?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

   1. Contra el pronunciamiento al que se hizo mención en los antecedentes, el señor F. ante el Tribunal de Casación Penal, doctor C.A.A., dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , en el cual denuncia junto con otro agravio la inobservancia por parte del órgano casatorio del art. 41 bis del Código Penal (fs. 91 in fine/93).

      Este tramo de la impugnación debe tenerse por desistido de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General.

   2. En el terreno impugnativo, tanto ordinario como extraordinario, la ley procesal faculta al Ministerio Público F. a desistir de sus recursos aun cuando los hubieren interpuesto representantes de grado inferior (conf. arts. 432 y 485, C.P.P.).

      Por su parte, la ley 12.061, en su art. 13 inc. 8 atribuye al señor Procurador General de esta Suprema Corte la prerrogativa de "[s]ostener los recursos interpuestos por el Ministerio Público F. o desistir de ellos mediante dictamen fundado...".

      De modo que, la ecuación se reconduce en dos premisas. La primera: El Ministerio Público F. posee la facultad ("podrá") de desistir de sus recursos y de los impetrados por representantes de inferior rango. La segunda: El desistimiento debe materializarse mediante dictamen fundado.

   3. Admitido el recurso merced al auto de fs. 99, se confirió vista a la señora Procuradora General en los términos del art. 487 del Código Procesal Penal t.o. por ley 11.922 y sus modif. (fs. 101).

      En la presentación que luce a fs. 102/104 vta., la señora Procuradora General, mediante dictamen fundado, expuso que "S. parcialmente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el representante del Ministerio Público F. (art. 13 inc. 8 y 14 de la ley 12.061 y 487 del C.P.P.)" v. fs. 103, señalando más adelante los motivos en que funda el rechazo del embate dirigido a cuestionar la inobservancia del art. 41 bis del Código Penal v. fs. 104 últ. párr./104 vta..

   4. Que el desistimiento del embate fiscal efectuado en esta causa contiene fundamentación suficiente y se encuentran reunidos los demás recaudos que prevé el art. 13 inc. 8 de la ley 12.061, por lo que deberá decidirse de conformidad a lo peticionado, motivo por el cual corresponde tener por desistido el recurso de inaplicabilidad de ley deducido, con base en el dictamen de la señora Procuradora General que luce a fs. 103/104 vta., en orden al agravio vinculado con la aplicación al caso del art. 41 bis del Código Penal (conf. P. 101.901, sent. del 11II2009; P. 101.435, sent. del 18II2009 y P. 103.631, sent. del 3VI2009).

      Voto por la afirmativa.

      La señora Jueza doctora K., por los mismos fundamentos del señor J.d.G., votó la primera cuestión por la afirmativa.

      A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

      Coincido con la solución que propicia el doctor G..

      La señora Procuradora General ha esgrimido las razones por las que manifiesta no sostener el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el señor F. en relación con la pretendida aplicación al caso del art. 41 bis del Código Penal, con cita expresa de los arts. 13 inc. 8 y 14 de la ley 12.061.

      Sobre el particular he tenido oportunidad de opinar sobre la necesidad de que el desistimiento sea expreso (P. 84.072, sent. del 29III2006; P. 88.980, sent. del 8III2007; entre otras); y de los fundamentos expuestos en el dictamen de fs. 103/104 vta. se advierte que lo es.

      En consecuencia, el agravio debe tenerse por desistido.

      Voto por la afirmativa.

      A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

      1. Estimo que la presente cuestión debe responderse de manera negativa.

      2. He tenido oportunidad de expresar mi opinión sobre el particular (P. 84.702, sent. del 29III2006 y P. 88.980, sent. del 8III2007). Ella resulta de aplicación al caso.

         En nuestro sistema legal la persecución penal se encuentra en manos del Estado en forma monopólica con la excepción de aquellas acciones privadas (art. 71, C.P.), de lo cual se sigue que el principio de legalidad penal obliga a perseguir del mismo modo y con análoga intensidad todos los delitos de acción pública.

         En esa labor y dentro de ese diagrama será el propio Estado quien resuelva a cual de sus órganos le encomienda dicha tarea.

      3. En el ámbito local esa función ha sido asignada exclusivamente al Ministerio Público F. (arts. 6, C.P.P., ley cit.; 17 inc. 1º, ley del Ministerio Público).

         Vale decir, que su misión será de perseguir en principio y con la excepción supra referida todos los hechos constitutivos de delitos.

         En ese cometido, por aplicación de los principios que rigen su organización habrá de resolver si para el caso de existir impugnaciones decide mantenerlas y de no ser así, deberá consignarlo fundadamente (armónicamente arts. 56, 3º párrafo, cit. y 13 inc. 8, ley 12.061).

      4. La organización jerárquica es la que precisamente permite y valida este tipo de accionar, pues en el ya referido art. 13 inc. 8º se otorga como facultad a la Procuración General la de desistir los recursos interpuestos "mediante dictamen fundado". Prerrogativa que se condice en un todo con lo establecido en el art. 432 in fine del Código Procesal Penal, vinculado con los interpuestos por representantes de grado inferior, en el caso el señor F. ante el Tribunal de Casación, lo es (art. 9, ley 12.061).

         Lo argumentado tanto en el apartado como en el párrafo precedente, no implica confundir el principio que rige el ejercicio de las acciones con el sistema de impugnaciones. Por aplicación de los principios que rigen su organización en los casos que existan impugnaciones será el Superior quien decidirá si las mantiene o por el contrario las desiste. Es decir, la interpretación armónica que planteo se enlaza con el concepto de impugnación y no con el de oficiosidad.

      5. El desistimiento no se presume. El texto expreso del art. 3º del Código Procesal Penal (según ley 11.922), que establece que "[t]oda disposición legal que ... limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código ... deberá ser interpretado restrictivamente", refuerza esta premisa. De ello se desprende que tal desistimiento será expreso o tácito, entendido como única forma de abandonar una pretensión recursiva inicial, exteriorización que debe ser previa a que el órgano jurisdiccional ad quem se pronuncie y que invariablemente conducirá a que éste declare la firmeza de los puntos comprendidos en el aludido desistimiento.

      6. Sentado lo anterior, resta analizar si lo actuado en el sub lite por la señora Procuradora General equivale a un desistimiento recursivo y, de tal modo, no corresponde examinar el agravio atinente a la transgresión del art. 41 bis del Código Penal por parte del Tribunal de Casación.

         A priori, estimo prudente señalar que no resulta posible formular una regla general a fin de juzgar un eventual desistimiento en esta instancia, sino que el mismo debe ser apreciado con detenimiento en cada caso que se someta a decisión.

         Anticipo que mi respuesta al interrogante planteado ha de ser negativa.

      7. La señora Procuradora General dictaminó que no coincidía con el recurso intentado por su inferior (arts. 487, párrafo 2º, C.P.P.; 13 inc. 8º, ley cit.; fs. 104/vta.).

         Tales afirmaciones, en mi parecer, no implican sin más la decisión de "abandonar" la pretensión primigenia del impugnante. Lo así expuesto trasunta sólo la exteriorización de voluntad de la parte.

         Por un lado, ello en modo alguno significa abdicar el recurso fiscal, impugnación que dado el...