Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2009, expediente C 103798

• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de setiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., de L., S., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 103.798, "M.A.C. (letrado apoderado de la Asociación Civil Defensa de la Calidad de Vida). Acción de amparo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por M.A.C. en representación de la Asociación Civil Defensa de la Calidad de Vida (ADECAVI) contra CTI PCS S.A. actualmente denominada AMX Argentina S.A. con costas, rechazándola contra los coaccionados Municipalidad de P. y los propietarios de la finca denominada "La Soñada de P.", señora I.V. de M. y G.M., ordenando el desmantelamiento de una antena de radiotelefonía celular ubicada en el predio privado mencionado ubicado en la intersección de las calles S.T. y Cabo de Hornos en el partido de P..

Se interpuso por la empresa mencionada recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

Liminarmente he de reiterar la reseña efectuada en la sentencia en crisis para la mejor comprensión del tema a decidir.

En los presentes el amparista pretende que se impida la instalación y puesta en funcionamiento de una antena de radiotelefonía celular en la finca denominada "La Soñada de P.", ubicada en la intersección de las calle S.T. y Cabo de Hornos de P., sosteniendo que la contaminación electromagnética derivada de la misma produciría un daño a la salud de los habitantes de la zona y al medio ambiente, añadiendo pretensión tendiente a que se ordene asimismo que su instalación sea llevada a cabo en un lugar abierto y despoblado, demandando a la empresa de telefonía celular, a la Municipalidad de P. y a los dueños de la finca de mención.

Oportunamente se dictó medida cautelar de no innovar, la que fuera confirmada por la alzada, tendiente a la paralización de las obras de instalación de la antena en cuestión.

De las constancias de autos reseñadas en la sentencia subexamen surge que:

i) conforme informe policial de fs. 101, de fecha 19 de diciembre de 2006, en el referido predio funcionaba una antena de radiotelefonía de la empresa accionada; ratificándose por nuevo informe policial de fs. 492/494, del 23 de mayo de 2007, que se encuentra instalada una antena metálica de 50 metros de altura, cuyas fotografías, allí agregadas, dan cuenta de su existencia.

ii) Con el certificado de zonificación expedido por la Municipalidad de P. de fs. 242 se afirma que se otorgó a la empresa una autorización para el uso del sostén de la antena; ratificando la comuna dicha autorización a fs. 293/295, mas poniendo de manifiesto que la misma no implicaba un expreso permiso para instalar la antena. Como consecuencia de ello, autoridades de dicho municipio, labraron el acta de infracción 666 del día 3 de enero de 2007, fundados en el incumplimiento de la Resolución 900/05.

iii) Así las cosas el Tribunal de primer grado solicitó a la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) y a la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires se informara respecto de la posible existencia de un trámite de habilitación para la instalación de la antena de marras. La primera de ellas contesto a fs. 487 que no existía trámite en curso a tales fines. Por su parte, la Secretaría de Política Ambiental provincial informó a fs. 458 que había ingresado, desde el municipio de P., el expediente principal con alcance uno (estudio de impacto ambiental), pero no pudo aportar mayores datos.

1. La Cámara para resolver respecto del agravio de la recurrente acerca de la incompetencia de la Provincia de Buenos Aires en el sub lite, fundamentó su decisión en que ese planteo había sido tratado y rechazado en oportunidad de resolverse la apelación contra la medida cautelar dispuesta en primera instancia (fs. 434/437), por lo que no correspondía su abordaje (fs. 658).

   Afirmó, luego de reseñar jurisprudencia de la Corte nacional y de este Tribunal, que el procedimiento del amparo se encontraba habilitado por los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional y por la ley 25.675, como así también por los arts. 20 inc. 2), 28 y 38 de la Constitución provincial y por la ley 11.723 (fs. 658/658 vta.).

   Reforzó su decisión en el art. 2 de la ley 7166 que establece el procedimiento del amparo cuando no existan otros medios ordinarios o administrativos que permitan obtener el mismo efecto, como así también en la obligación que pesa sobre el Poder Ejecutivo provincial y los municipios, establecida en el art. 5 de la ley 11.723, de garantizar los derechos reconocidos en el art. 2 de esa norma (fs. 659/659 vta.).

   Concluyó este punto señalando que la acción intentada se traduce en la prevención de un gravamen al entorno urbano del vecindario, por el cual se debe ponderar el peligro en la demora a la luz de los principios preventivo y precautorio, contenidos en los arts. 28 de la Constitución provincial y 4 de la ley 25.675 (fs. 659 vta.).

   En torno al fondo de la cuestión centró su decisión, en el análisis del informe de impacto ambiental requerido en el art. 11 de la ley 25.675 contenido en el expediente administrativo 40899780/04 iniciado por la empresa ante la Municipalidad de P., con el objeto de obtener la autorización de instalación de una antena de telefonía celular en un predio urbano. Así es que encontró concluyente ese informe que fuera aportado por la empresa aquí accionada CTI PCS S.A., donde surgían datos que ponían de manifiesto numerosas situaciones contaminantes que podían llegar a perjudicar la salud de los vecinos y del medio ambiente, y agregó que ese documento era el que exigía el art. 11 de la ley 25.675 (fs. 659 vta./660 vta.).

   Dejó sentado, además, que la celeridad de la acción de amparo y la prevención de daños potenciales a la salud de la personas y al ambiente, tiene preponderancia frente a la exigencia de un mayor debate y prueba, los que de admitirse dificultarían el procedimiento expedito, y que es tal la exigencia del art. 11 de la ley 25.675 (fs. 660 vta./661).

2. Se agravia la recurrente por la violación de la ley 19.798, del decreto 1185/1990; por la errónea aplicación de los arts. 4 de la ley 25.675, 1, 2 y 3 de la ley 7166 y 1 y 2 de la ley 11.723; denuncia incongruencia en el fallo e infracción a los arts. 14, 17, 41, 43 y 75 inc. 13, 14, 18 y 32 de la Constitución nacional y 28 de la Constitución provincial.

   Centra su impugnación en que:

   a) la Cámara no había tratado la cuestión de incompetencia al resolver sobre la apelación contra la medida cautelar dispuesta en la primera instancia, porque dispuso entonces que en ese marco no correspondía tratar tal cuestión. De esta forma entiende que se le denegó el fuero federal atento a que las cuestiones de funcionamiento, regulación y fiscalización del servicio de telecomunicaciones se rigen por la ley 19.798 y el decreto 1185/1990, que le confiere competencia a la Comisión Nacional de Comunicaciones, al Poder Ejecutivo y a la justicia federal (fs. 840/843);

   b) la sentencia reconoce la inexistencia de daño cuando deslinda la responsabilidad de la Municipalidad de P. y de los propietarios del terreno, a la vez que afirma la existencia de un riesgo en la salud de los vecinos y al ambiente para confirmar la decisión de primera instancia, con lo que malinterpretó el principio precautorio establecido en el art. 4 de la ley 25.675. Señala en este aspecto que esa disposición es de aplicación cuando hay peligro de daño grave, extremo que debía haber sido probado y que no lo fue (fs. 843/846);

   c) se ha violado su derecho de defensa en juicio porque la Cámara no le ha permitido producir la prueba que ofreció al evacuar el informe circunstanciado de fs. 367, cuya finalidad era acreditar la inocuidad para la salud o el ambiente, pero sí en cambio, se arrogó facultades técnicas para interpretar el informe de impacto ambiental que la propia recurrente había agregado al expediente administrativo. Añade que de las conclusiones del documento que se encuentra glosado a fs. 407 a 424, no surge riesgo de daño alguno para la salud o para el ambiente, pues la emisión de las frecuencias electromagnéticas de la antena son inferiores a los estándares que aprobó la resolución 202/1995 del Ministerio de Salud de la Nación (fs. 846/849);

   d) no se aplicó el marco regulatorio del servicio de telefonía móvil. Señala que la resolución 144/2007 de la Secretaría de Política Ambiental de esta Provincia no establece valores máximos para las emisiones electromagnéticas como sí lo hacen en el ámbito nacional las resoluciones 202/1995 del Ministerio de Salud y 530/2000 de la Secretaría de Comunicaciones. Destaca que la actora no pidió la inconstitucionalidad de dicha normativa y que la recurrente probó que las emisiones se encontraban por debajo de los niveles máximos permitidos por la legislación (fs. 849/851);

   e) no es procedente la acción de amparo porque no encuentra en el acto ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiesta. Afirma que la Cámara se ha equivocado en interpretar el alcance del principio precautorio de la ley 25.675 para admitir esa vía procesal, pues no se encuentra probado el requisito de la potencialidad de riesgo con las probanzas que se encuentran en la causa. Entiende que la vía idónea es la ordinaria con una amplitud de debate y prueba y que ello no impide la solicitud de una medida cautelar; cita el voto del...