Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 15 de Diciembre de 2008, expediente 5 73-08

• Fecha de Resolución: 15 de Diciembre de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

573-08

“S.A.F. y A.H.A. s/Amparo”.

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 15 días del mes de Diciembre de 2008, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. C.Y.V., D.N.C. y M.J.S., se reúne en Acuerdo Extraordinario para dictar sentencia definitiva en los autos "S.A.F y A.H.A S/ AMPARO“, en trámite bajo el nº 573-2008.

Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: D.. C.Y.V., M.J.S. y D.N.C..

El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?

A la cuestión, la Dra. V. dijo:

1. Los actores interponen formal demanda en fecha 23/7/08 a los fines de obtener la cobertura por parte del IOMA, de los tratamientos de fertilidad asistida, a través de la técnica ICSI.

   Relatan que se unieron en matrimonio y adjuntan fotocopia de certificado nupcial -que más tarde agregaran en copia certificada a fs. 60-; que durante todos estos años buscaron hijos para formar familia, pero que no fue posible por vías tradicionales. Que ello motivó la consulta con especialistas y los resultados de los estudios obtenidos arrojaron la carencia de espermatozoides, aduciendo una esterilidad primaria de ocho años de evolución y dicen que los estudios previos de la Sra. S. tuvieron resultados que son compatibles con el procedimiento que solicitan.

   Que por ello les fue aconsejada esta técnica, a la que describen en su procedimiento, lo que motivó acudir a la obra social, a quien le acompañaron certificados médicos y presupuesto del tratamiento médico específico el 5 de mayo de 2008.

   Refieren a que la obra social abrió el expediente 03-413-1320/08, en el que dejan constancia que no acceden al tratamiento solicitado por ser una práctica no contemplada por el IOMA, obrando informe en tal sentido a fs. 22.

   Alegan que la negativa afecta derechos y garantías constitucionales, como el derecho a la vida, a la salud, y hablan del derecho a decidir el número de intervalo de los hijos, el derecho a la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación.

   Invocan falta de recursos para afrontar los elevados costos del tratamiento de fertilización y a fs. 59 y 61 agregan copias certificadas de recibos de haberes. Adjuntan asimismo en relación al Sr. A., informe de ecografía prostática transrectal (fs. 62), espermograma (fs. 12/18-) y copia de presupuesto (fs. 11).

2. Requerido el informe del art. 10 ley 7166, fue evacuado a fs. 82/83, en el que el apoderado F. manifiesta la improcedencia del amparo y la inexistencia de un acto, hecho, omisión o decisión arbitraria o ilegítima por parte del IOMA, con cita de fallos.

3. A fs. 90/95 obra sentencia de anterior instancia por la cual se hace lugar a la acción de amparo, ordenando al IOMA a solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor del matrimonio constituido por los amparistas.

4. A fs. 100 el apoderado F. apela los honorarios por altos; a fs. 102/106 apela la sentencia y expresa los siguientes agravios: a) la errónea interpretación de la normativa aplicada; b) la técnica de la FIV; c) la vía del amparo; d) los costos del tratamiento; e) el derecho a la igualdad. Infra y en oportunidad del tratamiento de los mismos, detallaré la exposición de la recurrente.

5. A fs. 109/112 obra contestación del memorial.

6. Recibidas las actuaciones por ante este Tribunal (fs. 118), se requirió al IOMA y previo a todo trámite el expediente nº 03-413-1320/08.

7. A fs. 130 se dispuso como medida para mejor proveer audiencia informativa, con asistencia del señor perito médico oficial de la Asesoría Pericial Departamental, la cual fue llevada a cabo el 10 de octubre del corriente año (v. fs. 162/163). En la misma se dispuso además, y nuevamente como medida para mejor proveer, la remisión de las actuaciones, con asistencia de los amparistas para que el señor perito médico oficial informara sobre los puntos que rezan a fs. 163 y vta., los que fueron evacuados a fs. 167/171. Del informe se confirió traslado a las partes, y fue contestado por la actora e impugnado por la demandada y requeridas explicaciones (fs. 178/179), arrojando como resultado el informe de fs. 181/183.

8. Llamados los autos a resolver y firme la providencia, la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta.

9. Los actores han requerido la cobertura por parte de la demandada de la técnica ICSI de fertilización asistida como medio de lograr la concepción en el seno de su matrimonio.

   Expresaron que el método seleccionado incluía una intervención quirúrgica para extraer espermatozoides del esposo y que una vez maduros, los óvulos son extraídos y colocados en un plato de cultivo con los primeros para la fertilización; que luego de unas 40 horas se observan los óvulos para saber si se han fertilizado y si están divididos en células.

   También expresaron: "Dentro de los métodos de fertilización in vitro se encuentra el método "ICSI" que se realiza a través de una inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) se emplea cuando hay pocos espermatozoides. Esta es otra variante de las técnicas de fertilización asistida y consiste en la inyección de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del óvulo." (fs. 42 vta.).

   Entre la prueba arrimada figura el presupuesto de tratamiento de fertilización in vitro que asciende a $ 10.350 más U$S 250, con fecha de emisión el 8/4/08 y con validez del presupuesto por 30 días. Incluye $ 5.600 por tratamiento médico, $ 4.750 por medicación, U$S 250 por material descartable o su equivalente en pesos. Aclara dicha documental a fs. 11 que el tratamiento médico incluye controles médicos, controles ecográficos, aspiración de ovocitos, transferencia de embriones, honorarios Dr. C. y equipo médico, honorarios cardiólogo, medicación intra procedimiento; y que la medicación para estimulacion ovárica incluye: 2 Gonal 900, 14 ampollas de Menopur, 4 Cetrotide, 1 ovidrel. Aclara que por criopreservación de embriones son $ 1.450, por mantenimiento anual $ 400, por descongelamiento y transferencia $ 1.150 más U$D 50 de material descartable, por cocultivo $ 850 y por ionoforo de calcio $ 525. Además dice: "No incluye la técnica ICSI de ser necesaria". La documental detallada aunque lleva membrete, carece de firma y sello aclaratorio y es concordante con la obrante en el expediente administrativo agregado por cuerda y la documental remitida a este Tribunal por parte de la contraria.

   También ofrecieron los amparistas diversas prácticas médicas detalladas ut-supra.

   El amparo se sustanció, requiriéndose el informe del art. 10 de la ley 7166. Por medio del mismo el apoderado fiscal, Dr. J.A.A. objetó la vía por improcedente. El señor juez a-quo acogió la demanda y ordenó al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor de los amparistas, y siempre que los mismos continuaran afiliados a la entidad demandada. Impuso las costas a la demandada y reguló los honorarios del Dr. M.A.P. en la cantidad de $ 3.200 más los adicionales de ley .

   La apelación del delegado fiscal, dirigida contra la sentencia definitiva de fs. 90/95, fue fundada en:

   1. Errónea interpretación de la normativa aplicada.

      Acusa que la sentencia afirma que la infertilidad lesiona el derecho a la salud en base a un análisis particular de la definición “salud” elaborada por la OMS. Dice que el juzgador afirma que la infertilidad es una enfermedad y que ello es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato legal.

      Que no hay ley nacional que así lo conceptualice y prescriba; que el tratamiento de la infertilidad no está incluido dentro del programa médico obligatorio, “ni se ha demostrado que el procedimiento propuesto por los actores solucione el problema de infertilidad.” Que tampoco hacen mención las leyes de obras sociales, de medicina prepaga y la del sistema nacional de salud.

      Indica que el art. 6 de la ley 13.066, hace desmoronar la postura del IOMA. Se queja de ello y considera que no existe consagración del derecho reclamado –ni en la ley ni en el reglamento- y ni que la ley del IOMA lo contemple dentro de su cobertura que no es ilimitada.

      Considera que el Directorio de la demandada, si no accede a través de su potestad discrecional otorgada por el art. 22 de la ley orgánica, no puede decirse que incurra en arbitrariedad.

      En particular, se agravia en que se pretenda la existencia de un derecho ilimitado a obtener cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA y requiere la declaración de la legalidad del sistema de la obra social.

      Asimismo, se agravia en que el IOMA ha “...llenado suficientemente sus obligaciones legales, ya que el método reclamado en estos autos no ha sido fijado por la autoridad de Aplicación de la ley (a saber el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos aires) y porque además, y para mayor justificación, no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos” como reclama como condición la ley ”, con aportes de la ciencia y la bioética (fs. 103 vta. y 104).

      Se agravia en que el derecho a la salud y a la familia consagrados en la Constitución, puedan servir de marco sustentatorio suficiente para considerar amparada la pretensión y su errónea interpretación viola el art. 36 inc. 8 de la Constitución Bonaerense. Dice que en definitiva, es el legislador quien determina el derecho mínimo de prestaciones y la calidad final del tipo de prestaciones médicas en cuestión.

   2. De técnica de la FIV.

      Se agravia en que la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones y que por ello se impone realizar a la hora de comprometer su provisión, si el embrión es o no persona humana para poder afirmar que el método sea de aquellos a los que el art. 6 de la ley 13.066 se refiere (fs. 104). Con cita del...