Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 30 de Octubre de 2008, expediente 5 84-08

• Fecha de Resolución: 30 de Octubre de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

584-08

“C., A.J.L. c/AguasB. S.A. (A.B.S.A. S.A.) s/Amparo”.

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 30 días del mes de octubre de 2008, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. D.N.C., M.J.S. y C.Y.V., se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos "CONDE A.J.L.C./ AGUAS BONAERENSES S.A. (ABSA S.A.) S/ AMPARO", expediente nº 584-2008.

De acuerdo con el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: D.. M.J.S., C.Y.V. y D.N.C..

El Tribunal estableció la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión, el Dr. S. dijo:

1. Se iniciaron las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por A.C. y R.M. contra la empresa Aguas Bonaerenses S.A., pretendiendo que la misma dé cumplimiento con las normas del Código Alimentario Nacional respecto de las condiciones de potabilidad del agua de red de la ciudad de Lincoln.

   Alegaron que la calidad del agua potable brindada por la demandada, al no cumplir con la legislación vigente, altera derechos de raigambre constitucional como la salud, seguridad y vida.

   Solicitan, como medida cautelar, se ordene a la accionada a que suministre agua de uso domiciliario -a través de bidones que reúnan las condiciones de potabilidad y aptitud para el consumo humano- a los sectores de menores recursos y/o a entidades de bien público.

   A fs. 143 de autos el Juez interviniente tuvo por presentados a los actores, solicitó el informe del artículo 10 de la ley nº 7166 y rechazó la medida cautelar peticionada junto con la demanda.

   El rechazo de la medida cautelar fue apelado por los accionantes a fs. 146, concediéndose el recurso en ambos efectos y remitiéndose a la Cámara en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Junín para su conocimiento y resolución.

   A fs. 153/154 esa A. resolvió confirmar la resolución apelada.

   El 13 de octubre de 2005 (fs. 158), el a quo resuelve que, en tanto no resultaba ser la demandada un órgano o agente de la Administración Pública, las actuaciones debían tramitar por las normas del proceso sumarísimo previsto en el artículo 321 inciso 1 del CPCC.

   Corrido el traslado de la demanda, se presenta a fs. 195/226 la empresa Aguas Bonaerenses S. A. para contestar la demanda y oponer excepción de especial y previo pronunciamiento.

   En fecha 1 de noviembre de 2005 el a quo dicta sentencia en autos (fs. 233/237) resolviendo declarar la inadmisibilidad de la vía de amparo intentada por los actores en razón de no tener acreditada en autos una conducta manifiestamente arbitraria o ilegítima.

   A fs. 240 los actores interponen recurso de apelación, fundándolo en escrito obrante a fs. 242/244.

   Corrido el traslado de ley , la demandada contesta el memorial y solicita la remisión de la causa a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento S.M., por entender que es la Alzada competente para intervenir en autos (fs. 246/254).

   Elevadas las actuaciones a la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Junín, dicho órgano resuelve (fs. 263/264) declararse incompetente como tribunal de Alzada en las presentes actuaciones y disponer su remisión a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.

   Tras la intervención de la SCBA para resolver la integración de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo aludida (fs. 299/301 vta.), ésta (fs. 324/327) -integrada con dos (2) magistrados de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Martín- resolvió declararse competente para entender en autos y, entrando en la cuestión, decidió revocar el fallo apelado por entender que la acción de amparo deducida por el actor resultaba admisible y, como consecuencia, mandar las actuaciones a la primera instancia, para que abra a prueba.

2. Realizada la apertura a prueba, y producida la ofrecida por las partes, se dictó sentencia el 2 de septiembre del corriente año (fs. 655/678), en la cual se resolvió hacer lugar a la acción de amparo intentada por los actores, por derecho propio y en defensa del interés colectivo de la población de Lincoln, contra Aguas Bonaerenses S.A., ordenando a la demandada realizar los trabajos para adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario en Lincoln a los parámetros del artículo 982 del Código Alimentario Argentino en un plazo de ciento ochenta (180) días; complementariamente dispuso que ABSA debería -durante el plazo de realización de los trabajos- suministrar, en forma gratuita, agua potable en bidones a toda persona o entidad con domicilio en la ciudad de Lincoln que así lo requiera formalmente en las oficinas de la empresa, siempre que la misma esté destinada a personas menores de tres (3) años, mayores de setenta (70) o enfermos.

   Para así decidir, el a quo tuvo por justificado que el accionar de ABSA amenaza, en forma actual y con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos constitucionales a la salud y aún a la vida de los vecinos -clientes y consumidores del servicio a su cargo, prestado en forma tarifada y monopólica- mediante el suministro de agua no apta para el consumo humano, según parámetros establecidos por el artículo 982 del Código Alimentario Argentino.

3. A fs. 689 se presenta la demandada interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos, fundando sus agravios a fs. 691/714.

   El primer agravio consiste en impugnar la decisión del a quo, en tanto dispuso la aplicación -al caso- del Código Alimentario Argentino, en tanto régimen jurídico de la calidad del agua a suministrarse a través del servicio público de jurisdicción provincial.

   Principia por argumentar que la naturaleza jurídica del llamado Código Alimentario Nacional no es la propia de una ley , sino la de un reglamento administrativo, dictado por autoridades administrativas, a las cuales el Poder Ejecutivo Nacional les ha delegado la competencia para modificar tal texto normativo.

   Amplía que mediante Decreto nº 815/99 que creara el Sistema Nacional de Control de Alimentos, el Presidente de la Nación habilitó a S. de diferentes Ministerios a modificar, mediante actualizaciones, las normas del Código Alimentario Argentino.

   Entiende entonces que, no tratándose de una ley nacional, es errónea la afirmación de la sentencia respecto a la imposibilidad que una norma de rango estadual modifique o suplante una norma legal federal sin afectar el artículo 31 de la Constitución Nacional.

   Continúa fundando su posición, afirmando que el sistema constitucional de reparto de competencias entre la Nación y las Provincias establece que estas últimas se reservaron, mediante el artículo 121 de la CN los poderes no delegados a la Nación, entre ellos, la facultad de legislar en aquellas materias no delegadas expresamente en el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional (Códigos civil, comercial, penal de minería y del trabajo y seguridad social) siendo, por ello, competencia de la Provincia de Buenos Aires determinar los parámetros de calidad que deben cumplir el agua potable, que se distribuye a los usuarios del servicio público sanitario de jurisdicción provincial.

   Con relación a la sanción en el ámbito provincial de la ley nº 13.230, entiende el apelante que se trata de una norma "intra-federal" condicionada por su artículo 6 que, al reservar sus facultades no delegadas a la nación, excluye expresamente la aplicación del Código Alimentario Argentino en materia de calidad del agua potable.

   Arguye que, según el artículo 124 de la Constitución Nacional, a las Provincias les corresponde el dominio originario de sus recursos naturales, siendo propia también la potestad de legislar respecto del uso y aprovechamiento de tales recursos, entre los que se encuentra el agua.

   Agrega que también es competente la Provincia para regular los parámetros de calidad del agua potable por su competencia exclusiva y excluyente en la regulación de los servicios públicos de jurisdicción local.

   Concluye parcialmente el agravio afirmando que, al existir una norma provincial que regula los parámetros de calidad del agua potable, el Código Alimentario Argentino no es susceptible de ser aplicado en este caso.

   Ingresa, a continuación, en el tratamiento del régimen jurídico que considera debe aplicarse para determinar la calidad del agua del servicio público sanitario de la Provincia de Buenos Aires.

   Relata que, mediante Decreto nº 517/02, el Gobernador dispuso -atento la rescisión del contrato de concesión del servicio público de agua potable y desagües cloacales con la empresa Azurix Buenos Aires SA- la creación de la empresa Aguas Bonaerenses Sociedad Anónima (ABSA), quien asumiría la prestación del servicio que estaba a cargo de Azurix SA, en iguales términos y condiciones que los previstos en el contrato de concesión celebrado con esa sociedad, con excepción del régimen de inversiones y de expansión del servicio.

   Alega que el Decreto nº 517/02 dispuso que el control de la prestación del servicio estaría a cargo del Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses y que el mismo interpretó que ABSA, por el plazo de tres (3) años contados a partir de la toma de posesión del servicio (19/03/02), debía cumplir con las normas de calidad y control para aguas de bebida que fuera aprobada mediante el Decreto nº 6553/74.

   Respecto del vencimiento del plazo de tres (3) años antes mencionado, el apelante considera que: "Si bien, el entonces ORAB había interpretado que durante los tres primeros años contados desde la toma de posesión del servicio, ABSA debía cumplir con los parámetros de calidad del agua establecidos por Decreto Nº 6553/74, lo cierto es que, al estar suspendido el régimen de inversión de la concesión, no existe norma jurídica legal, reglamentaria ni contractual, que obligue a Aguas Bonaerenses S.A. a cumplir con los parámetros de calidad establecidos en el contrato de concesión".

   Continúa argumentando el apelante que, mediante la...