Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 11 de Abril de 2006, expediente 1 3410

• Fecha de Resolución: 11 de Abril de 2006
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata a los once días del mes de abril de dos mil seis, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doc J.H.C., C.A.M. y F.L.M.M., bajo la presidencia del primero de los nombrados para resolver en la causa Nº 13.410 seguida a J.M.A. el recurso de Casación interpuesto a fs. 26/28, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal ante esta Alzada, Dr. C.A.A. y el imputado por la Dra. A.J.B.; practicado el sorteo correspondiente, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI — CELESIA - MAHIQUES

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial La Matanza dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2003, condenando a J.M.A., a la pena de diecinueve años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de rapto, en concurso real con abuso sexual, en concurso real con robo simple en grado de conato (Primer hecho); robo simple en concurso real con abuso sexual con acceso carnal, en concurso real con rapto (segundo hecho); robo agravado por uso de armas en concurso real con abuso sexual con acceso carnal en tres oportunidades, y una en grado de tentativa, todos ellos en concurso real con rapto (tercer hecho); y todos concursando, a su vez, materialmente entre sí.

Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de casación el Sr. Defensor del imputado, Dr. R.A.B..

Cumplidos los trámites de rigor y encontrándose la presente causa en condiciones de ser resuelta, el Tribunal decidió plantear la siguiente:

C U E S T I O N

¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?

A la cuestión planteada, el señor J. doctorM., dijo:

1. Como primer motivo de agravio, sostiene el recurrente la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Cód. Penal.

   Observa el quejoso que el Tribunal, en el tercer hecho, estimó probado que A. utilizó un arma para concretar el desapoderamiento de la víctima y tipificó la conducta en el art. 166 inc. 2º del C.P.

   Sin embargo, sostiene, en el debate y tal cual surge del acta que se acompaña, solamente la víctima manifiesta haber visto el arma (navaja) y nadie más, es decir que no hay ningún testigo presencial que avale los dichos de la víctima, contrariando la doctrina y jurisprudencia que interpreta que al no haber secuestro del arma es necesario, para la procedencia de la agravante de uso de arma, que dicho elemento haya sido visto no sólo por la víctima sino por algún otro testigo. Y esto no ocurrió en la causa.

   Admite que el recurso de casación sólo puede interponerse para objetar cuestiones de derecho, pero precisamente así entiende que debe calificarse la que plantea. Sostiene que, en el caso, hubo una inobservancia y una errónea aplicación de un precepto penal en detrimento de otro, agravando la situación procesal del imputado. Ni siquiera fue observado, denuncia, el art. 1º del C.P.P.

   Como segundo motivo, el quejoso sostiene la errónea aplicación del art. 119 del C.P. e inobservancia del art. 127 de ese mismo texto legal.

   Destaca que, como se desprende de la sentencia recaída en autos, en los hechos 1, 2 y 3 se condena a su defendido -entre otros delitos- por abusar sexualmente con acceso carnal a las víctimas.

   Cuestiona que el tribunal haya considerado que el sexo oral deba considerarse acceso carnal, y en consecuencia haya encuadrado las conducta atribuida a su cliente en el art. 119 del C.P.

   Considera sin embargo que, tal como lo sostuvo en la audiencia de debate, y conforme doctrina que avala su postura y que no cita, los actos de sexo oral deben ser interpretados como abusos deshonestos y tipificados en el art. 127 del C.P. y no como abuso sexual con acceso carnal.

   Solicita se modifiquen las tipificaciones de la conducta de A. en el hecho nº 3, la que deberá ser tipificada como robo simple, y las de los casos de sexo oral, hechos 1, 2 y 3, los que deberán interpretarse como abuso deshonesto en lugar de abuso sexual con acceso carnal; y se adecue el monto de la pena impuesta.

2. A fs. 48/51, la Sra. Defensora Adjunta, Dra. A.J.B. desistió de la celebración de la audiencia de informes y acompañó memorial en el que mantuvo el recurso originario en todos sus términos.

   Agregó que media errónea aplicación de los arts. 55 y 130 del C.P., argumentando que el rapto es el medio para cometer el abuso sexual y que, por ende, dichas figuras concurren idealmente. (art. 54 del C.P.).

   Asimismo, consideró inmotivadas las circunstancias que el Juzgador ponderó como agravantes relativas a la modalidad, al no determinar cuál es el plus respecto del tipo básico en que sostiene dicha modalidad agravada. Cita precedentes de esta S. que avalarían su tesis.

   Estimó que igual déficit de motivación presentan las severizantes vinculadas a la extensión del daño causado -pues no se ha demostrado en qué consiste el daño ni su extensión- y a la nocturnidad, toda vez que los otros dos sucesos fueron diurnos lo cual -a criterio de la Dra. B.- demuestra la irrelevancia de dicha circunstancia. Consideró que si el objetivo fuera el referido por el sentenciante, en los otros hechos A. hubiese actuado en la nocturnidad.

   A fs. 55/57, el Sr. Fiscal ante esta Alzada, Dr. C.A.A. adoptó el mismo criterio que la defensa en relación a la audiencia de informes y postuló el rechazo del recurso de casación por improcedente.

   Consideró insuficiente el agravio relativo a la prueba de la utilización de un arma en el robo, con cita de jurisprudencia que abonaría su postura.

   Postuló el rechazo de la queja vinculada con la calificación legal, señalando que es frondosa la doctrina y jurisprudencia que le atribuye a la “fellatio in ore” la calidad de abuso sexual con acceso carnal, en los términos del art. 119, tercer párrafo, de la ley sustantiva. Cita precedentes de esta S. en abono de su postura.

   Por último, peticionó que, amén de su improcedencia, se declaren inadmisibles por extemporáneos los planteos introducidos por la defensa al presentar el memorial de fs. 49/51.

   Solicitó, en definitiva, que se rechace íntegramente el recurso de casación interpuesto por la defensa de J.M.A..

3. El primer motivo de agravio no puede prosperar.

   Intenta el quejoso, a través de la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva -el art. 166 inc. 2º del C.P.- introducir cuestiones relativas a la prueba de la utilización, en el hecho identificado con el nº 3 en el pronunciamiento atacado, de un arma blanca -navaja-, toda vez que sostiene que no resulta suficiente la sola afirmación de la víctima de su utilización, sin la existencia de otros testigos presenciales que avalen sus dichos, para tener por acreditado tal extremo.

   T. entonces la planteada, de una cuestión de prueba cuya revisión en principio escapa a esta Alzada, excepto que se demuestren los vicios de absurdo o arbitrariedad en la valoración que, en el caso, siquiera han sido alegados, y no habiéndose denunciado como inobservadas o erróneamente aplicadas las normas que regulan la valoración probatoria, esto es, los arts. 210 del C.P.P., no cabe sino considerar insuficiente el planteo por aplicación de lo establecido en el art. 451 del C.P.P., y tener por debidamente acreditada la utilización del arma de puño, tal como lo hace el Tribunal a quo.

   Cabe sostener asimismo, y a partir de la mención del recurrente de la existencia de un posición doctrinaria y jurisprudencial, -que por cierto no cita-, según la cual "al no haber secuestro del arma es necesario para la procedencia de la agravante que dicho elemento haya sido visto no sólo por la víctima sino por algún otro testigo...", que tal posición, en caso de existir, parece más bien aplicable al sistema de prueba tasada previsto para el procedimiento escrito en el anterior Código de Procedimiento Penal ley 3589-, que al del Código vigente que en su art. 209 establece un criterio de libertad probatoria, mientras que en el art. 210 del Código sólo exige, para la valoración de la prueba, "...la expresión sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción".

   En todo caso, sí existe doctrina y jurisprudencia que, enrolándose en la que ha sido llamada doctrina "objetiva" del robo con armas, exige la previa demostración de la ofensividad del arma apara poder considerar aplicable la calificante del robo con armas prevista en el art. 166 inc. 2º del C.P., considerando que tal agravante se fundamenta en el mayor riesgo al que se encuentran expuestas las víctimas. Tal la posición que hemos sostenido en la causa nº 6834 "M. A. A. s/rec. de casación" (sentencia del 11/4/02, reg. nº 159), entre otras. Tal postura, sin embargo, rige solamente para los casos en que se utilice un arma de fuego puesto que, y tal como aclaráramos en el antecedente "M. " (Causa Nº 2588, sentencia del 22/2/01, reg. nº 76), habiéndose demostrado la existencia del arma blanca -en el caso, una navaja- y su utilización, "...la subsunción típica de la conducta en estudio dentro de la figura penal legislada por el art. 166 inc. 2º es adecuada, sin que conmueva en un ápice dicha calificación la circunstancia de que el cuchillo no haya sido secuestrado, desde que la aptitud ofensiva de dicho elemento usado en forma intimidatoria no escapa de la percepción de los presenciales...".

   Por lo dicho entonces, debe rechazarse el primer tramo de la queja.

   El segundo motivo de agravio tampoco puede prosperar.

   Sin poder dejar de advertir primeramente que el Sr. Defensor, al pretender la aplicación al caso del art. 127 del Cód. Penal, refiere a una norma derogada puesto que actualmente, y teniendo en...