Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Marzo de 2012, expediente P 102882 S

• Ponente: Negri
• Presidente: Negri-Pettigiani-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 28 de Marzo de 2012
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 28 de marzo de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores N., P., S., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 102.882, "P. , D.A. . Recurso de casación. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley S. I".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial Morón condenó a D.A.P. a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas (art. 166 inc. 2, C.P., en la redacción previa a la ley 25.882) y tentativa de homicidio calificado por ser criminis causa (art. 80 inc. 7, C.P.), agravado por la utilización de arma de fuego (art. 41 bis, C.P.), y portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis tercer párrafo del C.P., conf. ley 25.086), todos ellos en concurso real entre sí.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor particular. Luego de la revocación de su poder, el señor Defensor de Casación presentó la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, en la que pidió se anulara la sentencia oficiosamente, y en subsidio, que se recalificara el hecho.

La sala I del Tribunal homónimo dictó sentencia haciendo lugar al segundo de estos planteos: revocó la condena en los términos del art. 80 inc. 7 citado, en grado de tentativa, y encuadró el hecho en la figura del art. 166 inc. 1 del Código Penal (en concurso ideal con la prevista en el inc. 2 de dicho artículo), descartó la agravante del art. 41 bis del Código Penal y redujo la pena a doce años de prisión, accesorias y costas.

Esta decisión fue recurrida tanto por el señor F. como por el señor Defensor ante el Tribunal de Casación. Ambos recursos fueron concedidos a fs. 210.

A fs. 224/230 obra el dictamen del señor S. General quien mantuvo sólo uno de los agravios formulados por el señor F. y desistió de los demás. Asimismo aconsejó se haga lugar parcialmente al recurso del señor Defensor. Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley del señor F. ante el Tribunal de Casación?

2. ) ¿Lo es el interpuesto por el señor Defensor ante el referido Tribunal?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

1) La Sala I del Tribunal de Casación Penal casó parcialmente la sentencia pronunciada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 1 de M. que condenara a D.A.P. a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor responsable de los delitos de robo calificado por el empleo de armas, homicidio calificado criminis causa y por la utilización de un arma de fuego en grado de tentativa y portación ilegal de arma de fuego de uso civil, todos en concurso real, revocó la condena en los términos del art. 80 inc. 7 citado y encuadró el hecho en la figura del art. 166 inc. 1 del Código Penal (en concurso ideal con la prevista en el inc. 2 de dicho artículo), descartó la agravante del art. 41 bis del Código Penal y redujo la pena a doce años de prisión, accesorias y costas.

2) El señor F. impugna lo resuelto denunciando la errónea aplicación del art. 165 y la inobservancia de los arts. 41 bis y 80 inc. 7°, todos del Código penal y la violación del art. 434 y concordantes del Código Procesal Penal.

Cuestiona la decisión del Tribunal de no haber subsumido el hecho como fuera oportunamente requerido, denuncia el exceso de jurisdicción o demasía decisoria en que habría incurrido el órgano casatorio al analizar sin planteo de parte la aplicación al caso de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal y la inobservancia de esta última norma al caso.

El señor S. General desistió expresamente de parte de los agravios y mantuvo sólo el vinculado a la inobservancia del art. 41 bis del Código Penal (v. fs. 224/230), por ello, habré de expedirme con ese alcance (conf. P. 84.702, sent. del 29-III-2006; P. 88.980, sent. del 8-III-2007; entre otras).

3) Criticando lo resuelto por la Casación, el señor F. manifestó hacer suyos los argumentos expuestos por el voto minoritario de la primera instancia a fin de evidenciar que no existe la doble valoración prohibida al computar como agravante genérica el empleo de un arma de fuego (v. fs. 167 vta.).

Señaló que la ley 25.297 incorporó como art. 41 bis en la Parte General del Código Penal, una agravante calificativa -el empleo de un arma de fuego- que se aplica genéricamente a todas las figuras de la Parte Especial que requieran como medios comisivos típicos, la violencia o intimidación contra las personas. Precisó que se trata de un elemento objetivo del tipo calificado, que funciona como factor genérico de agravamiento de la escala penal prevista para el delito de que se trata.

Afirmó el recurrente que de la propia sistemática del Código surge la existencia de una relación de género a especie en cuanto al concepto de arma. De este modo, resulta lógica y legalmente posible que el legislador, en virtud del principio de progresividad, haya previsto hechos de menor o mayor disvalor jurídico y por lo tanto de menor o mayor reprochabilidad penal.

A su criterio, apoyan esta postura interpretativa, no sólo los antecedentes que aportan los debates parlamentarios de la ley 25.297, sino además, la circunstancia de que cuando el legislador quiso prever en forma específica el uso de un arma de fuego, y no de cualquier arma, así lo hizo. Tal el caso de la ley 24.192 sobre violencia en los espectáculos deportivos (fs. 168 vta.).

Concluyó el señor F. que existe una especie dentro de las armas, compuesta por las de fuego, y que su uso contra las personas es demostrativo de un incremento de la intensidad agresiva de la modalidad violenta de comisión.

Solicita en consecuencia que se aplique la calificante genérica contenida en el art. 41 bis en conjunción con el art. 166 inc. 2, ambos del Código Penal.

4) a. En primer lugar resulta pertinente señalar que en la sentencia de primera instancia (no recurrida por el F. se resolvió que la calificante citada no se aplicaba al art. 166 inc. 2 del Código Penal (el voto que sostenía la posibilidad de hacerlo con el robo con armas quedó en minoría), sino que se tuvo en cuenta sólo en relación con el delito previsto en el art. 80 inc. 7 del Código Penal.

Al descartarse en casación la tentativa de homicidio criminis causa, desapareció la posibilidad de aplicarle la calificante, pero se abrió la de hacerlo con la figura del inc. 1 del art. 166 del Código Penal (recién aplicada en esa instancia, creando un concurso ideal con la del inc. 2 del mismo artículo).

Al recurrir ese fallo, podría el F. haber sostenido -como luego lo hizo el señor S. General- que no había incompatibilidad entre la calificante genérica y el robo que resulta en lesiones graves (inc. 1 citado), mas ni la sentencia examinó esa posibilidad, ni el F. se agravió porque no se lo hiciera.

2. Quien sí lo hizo es el señor S. General (fs. 227 vta.). Sin embargo resulta claro que en su dictamen, puede sostener (o desistir) pero no añadir agravios que no estaban en el recurso del Fiscal (art. 13 inc. 8, ley 12.061). No corresponde entonces pronunciarse sobre la posibilidad de calificar el delito del inc. 1 del art. 166 en base a lo dispuesto por el art. 41 bis, ambos del Código Penal, ni tampoco sobre la pretendida aplicación de esa agravante...