Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala X, 21 de Noviembre de 2016, expediente CNT 004631/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Noviembre de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala X

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA X SENT.DEF.: EXPTE. N°:4631/2013/CA1 (39320)

JUZGADO N°: 53 SALA X AUTOS: “CARRERA JULIAN MAXIMILIANO C/ MIX COMUNICACIONES S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”.

Buenos Aires, 21/11/16 El Dr. GREGORIO CORACH, dijo:

Llegan los presentes actuados a esta instancia a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia, interponen la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 667/671 mereciendo réplica a fs. 678/684 y el codemandado B. a fs. 658/666 también con réplica a fs. 674/676.

Se agravia el accionante por cuanto la sentenciante no reconoció la fecha de ingreso denunciada, por el rechazo del adicional por título y la desestimación de las horas extras reclamadas. Asimismo, critica la remuneración admitida. Sostiene que la magistrado omitió aplicar las previsiones dispuestas en la ley 25.561. Por último, recurre los honorarios que fueran regulados en la etapa anterior.

Por su parte, el codemandado Bär apela la extensión de condena en forma solidaria en los términos de la ley de sociedades comerciales. Se queja por la tasa de interés dispuesta, la distribución de las costas y los estipendios asignados en la etapa anterior.

Razones de índole estrictamente metodológicas me llevan a examinar los agravios vertidos por la parte actora.

De las constancias de la causa se desprende que el demandante afirmó al intimar telegráficamente a los accionados que: “… regularicen mi relación conforme a los siguientes datos: categoría: Director General Creativo, Fecha de ingreso: 1 de abril de 1995, Remuneración $ 16.025,16 de los que se me abonaban mensualmente una parte bajo recibo de $

9.082,06 y el resto ($ 6943,10) en fraude laboral mediante la exigencia de la presentación de una factura. Esta modalidad fue implementada desde noviembre de 2010….Horario: Lunes a viernes de 10 a 19 hora, debiendo responder en plazo de 72 horas si procederán a registrarme debidamente…. “ (ver fs. 311 del 02/02/12), comunicación que conforme surge del informe brindado por el correo fue recepcionada por la demandada con fecha 3/02/12 (ver fs. 320) y respondida una vez disuelto el vínculo laboral, esto es recién el día 28/02/12 en los términos de la cartular (epístola del 28/02/12, ver reconocimiento fs. 53vta.), en la cual la empleadora desconoció la totalidad de los reclamos efectuados por el trabajador.

En el precitado marco fáctico resulta evidente que la demandada no respondió oportunamente la intimación cursada por el actor, excediendo ampliamente el plazo preceptuado por el art. 57 de la LCT, por lo que resultó configurada en el caso la presunción en Fecha de firma: 21/11/2016 Firmado por: E.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: D.E.S., JUEZ DE CAMARA #20703826#167325950#20161121105401276 contra de la accionada contemplada en la aludida norma respecto a los incumplimientos denunciados.

Sentado ello, y frente a la operatividad del cit. art. 57, recaía sobre la demandada aportar elementos de prueba que logren desvirtuar la presunción “iuris tantum”

emanada de dicha normativa legal en orden a los incumplimientos contractuales que le fueron endilgados por quien fue su dependiente, no obstante no surge de las constancias de la causa prueba eficaz que permita revertir los efectos de la aludida presunción (art. 163 inc. 5º CPCCN).

Por el contrario, advierto que en la especie existen “indicios” que si bien no constituyen un medio probatorio por sí solos, lo cierto es que en el caso los mismos resultan válidos y suficientes para transformarse en presunciones dado que los mismos son numerosos, precisos y concordantes (ver informe Inspección General de Justicia obrante a fs. 477/515) se desprende que el coaccionado B. poseía cargos en ambas sociedades y fs. 292/308 Boletín Oficial).

En este orden de ideas, toda vez que los demandados guardaron silencio a la intimación cursada por el actor, que no existe prueba en contrario que desvirtúe los efectos de la presunción que emana del art. 57 de la LCT y que los elementos probatorios antes señalados (soslayando las declaraciones testimoniales) respaldan la tesitura expuesta por el actor en cuanto a que ingresó el 1 de abril de 1995 para Mix Publicidad S.A. y que la empresa Mix Comunicaciones S.A. es continuadora de la primera sugiero modificar lo decidido y tener por acreditado que al momento de la extinción de la relación laboral el trabajador tenía 17 años de antigüedad.

Distinta suerte correrá el agravio que gira en torno al rechazo del rubro adicional por título.

Más allá de compartir o no la postura del recurrente en cuanto a que la categoría de director creativo es una categoría profesional que requiere título profesional habilitante, lo cierto es que conforme lo establece el art. 5 del CCT 57/89 “El personal incluido en el presente convenio gozará de un adicional del cinco por ciento (5%) sobre el sueldo básico de su categoría si fuera egresado, con título habilitante, de las siguientes instituciones: Escuela del Sindicato Unico de la Publicidad, Escuela Superior de Publicidad y Escuela Nacional de Bellas Artes M.B.; de un diez por ciento (10%) si fuera egresado de un establecimiento de nivel terciario y quince por ciento (15%) si fuera egresado de un establecimiento universitario. Dichos adicionales por título no serán acumulativos”; por lo que en este caso el actor debió notificar fehacientemente a su empleadora la obtención del título universitario de Licenciado en Publicidad en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales el 18/05/2000 (ver oficio UCES fs. 291) si pretendía percibir el adicional por título. Más aún cuando el convenio dispone diferentes incrementos para distintos títulos y entidades educativas.

Fecha de firma: 21/11/2016 Firmado por: E.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: D.E.S., JUEZ DE CAMARA #20703826#167325950#20161121105401276 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA X Asiste parcial razón al recurrente en lo que respecta a la remuneración considerada en la instancia de origen.

En efecto, toda vez que en el caso –reitero- los demandados guardaron silencio a los requerimientos del trabajador a fin de que se aclare su situación laboral y se regularice el vínculo laboral pese a estar debidamente notificados, que la presunción del art. 57 de la LCT no fue desvirtuada por prueba alguna y que arriba firme a esta instancia la operatividad de la presunción prevista por el art. 55 del mismo cuerpo normativo cabe admitir la incidencia proporcional del bono y/o gratificación anual así como lo adeudado por este concepto conforme fuera reclamado telegráficamente por el actor y al entablar la demanda.

Idéntica consideración cabe realizaré con relación a la suma abonada en negro.

Repárese que el Sr. Carrera sostuvo que el mejor salario devengado fue $ ($ 9.082,73 más $ 9702 en negro (arts. 57 y 55 LCT).

En cuanto al divisor aplicado para liquidar las horas extraordinarias, el actor sostiene que la sentenciante “a quo” para determinar el valor horario emplea como divisor 200 horas y afirma que debe usarse el divisor 176 de acuerdo al CCT 57/89 que contempla una jornada semanal de 40 horas y a la jornada de 8 horas diarias por 22 días de trabajo en el mes.

Al respecto, estimo oportuno recordar la doctrina del plenario Nº 282 del 17/8/93 la que establece que para el cálculo del valor de la hora extra el divisor debe resultar de la jornada ordinaria...