El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública: una revisión doctrinal
| Autor | José Luis Meilán Gil |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo, miembro de número de la Real Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación, Presidente de honor del FIDA, ex Consejero de Estado |
| Páginas | 670-711 |
Sumario: 1. Planteamiento. – 2. el derecho
esPañol. – 3. el carácter objetivo de la resPon-
sabilidad Patrimonial de la administración: aPli-
cación jurisPrudencial y crítica. – 4. ProPuesta
de revisión de la categoría. – 5. reflexión con-
clusiva. – bibliografía seleccionada.
1
Planteamiento
En la actualidad nadie duda de que no solo
la Administración, sino también el Estado, debe
responder de los daños que cause a los ciudada-
nos. Hace muchos años J dejó senten-
ciado que la responsabilidad del Estado es la ul-
tima ratio del Estado de derecho. Como llama-
da de atención es suciente. La armación no
debería quedar limitada al ámbito de los Esta-
dos, como conrma la jurisprudencia del TJUE.
De hecho, gura como un derecho fundamental
de los ciudadanos en el art. 41 de la Carta de la
UE, aplicable a sus instituciones y órganos en
una interpretación restringida del art. 51, que
ha de ser reconocida por los Estados miembros
de acuerdo con sus tradiciones constitucionales.
Habría que extenderla al ámbito global, cu-
yo reconocimiento explícito es todavía una de
las muestras del décit democrático del dere-
cho administrativo global, en relación con la ac-
tuación de organismos como la OMS, que hace
años, por ejemplo, causó daños a muchos paí-
ses, de un modo especial a México en materia
de turismo con su declaración sobre la gripe A,
y a muchos otros países que habían comprado
vacunas en grandes cantidades, las que han que-
dado inservibles, y ahora mismo ha reconocido
fallos en relación con el ébola.
En el meollo de la responsabilidad hay un da-
ño, que es preciso identicar con precisión y des-
pués deducir si ha de ser reparado por quien lo
haya causado; quién responde y en qué medida.
En el derecho civil, la responsabilidad tiene
una muy larga tradición, simbolizada en el ro-
mano alterum non laedere. Se construyó sobre la
conducta del particular: culpa, negligencia, culpa
objetiva..., con diferenciación del cumplimiento
de las obligaciones contractuales, de una manera
progresiva, al hilo de los casos concretos.
Sin hacer referencias concretas e históricas
de derecho comparado, podría decirse, de una
manera sintética y aproximativa para lo que
pretendo exponer, que la evolución de la teoría
El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial
de la Administración pública: una revisión doctrinal(*)
por J L M G(**)
N R: Sobre el tema ver, además, los si-
guientes trabajos publicados en E D: La “utilidad
pública” en la expropiación argentina y el public use en
los takings norteamericanos. Comparación de su alcance y
estándares de revisión en la jurisprudencia, por S
M, EDA, 2011-544; Reformas al derecho privado
patrimonial. En busca de los fundamentos de la responsa-
bilidad del Estado en el nuevo Código Civil, por M-
B, ED, 249-692; La responsabilidad del Estado
en el Proyecto de Código Civil y Comercial, por L A.
P, ED, 249-602; La responsabilidad patrimonial del
Estado y de los funcionarios públicos es un tema consti-
tucional, por E L P, EDCO, 2013-563;
La responsabilidad del Estado y los funcionarios corres-
ponde al derecho común y es inconstitucional toda norma
que disponga lo contrario, por R A P,
EDCO, diario nº 13.548 del 19-8-14; La responsabilidad
del Estado por actividad legislativa (A propósito de la Ley
de Responsabilidad del Estado), por A B. B,
ED, 259-687; Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad
del Estado, por P J J C, ED, 259-903.
Todos los artículos citados pueden consultarse en www.el-
derecho.com.ar.
(*) Corresponde al texto de la exposición del autor en el
XIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo cele-
brado en la Universidad Panamericana, México DF, los días
13 y 14 de octubre de 2014.
(**) Catedrático de Derecho Administrativo, miembro
de número de la Real Academia Gallega de Jurisprudencia
y Legislación, Presidente de honor del FIDA, ex Consejero
de Estado.
(t. 2014) 671EL CARÁCTER OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL...
de la responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración pública se mueve entre los siguientes
polos: de irresponsabilidad a responsabilidad de
la Administración; de responsabilidad indirecta
a la responsabilidad directa; de responsabilidad
subsidiaria a responsabilidad solidaria; de res-
ponsabilidad parcial a responsabilidad comple-
ta; de responsabilidad subjetiva a responsabili-
dad objetiva. Es esta última armación la que
importa para lo que se pretende razonar sobre
la posible revisión del carácter objetivo de la
responsabilidad, tomando como referencia el
derecho español.
El resultado de la evolución teórica señalada
es el desplazamiento de la base del sistema de
responsabilidad. Esta no giraría sobre el prin-
cipio de culpabilidad (principio subjetivo), si-
no sobre el concepto de lesión (criterio objeti-
vo). En eso se pondrá un especial énfasis por
un sector dominante de la doctrina española y
se ha llegado a armar que el cambio coincide
con el paso de un Estado liberal abstencionista
a un Estado social, sin aludir a un Estado de-
mocrático. Esa orientación doctrinal se impuso
legalmente y fue aceptada acríticamente durante
largo tiempo por la doctrina cientíca.
Podría decirse, y así lo he sostenido desde
hace muchos años en mis explicaciones de cáte-
dra, que en cuanto a responsabilidad, el derecho
administrativo tomaba como punto de partida lo
que para el consolidado derecho civil, entonces
considerado como el ius commune por excelen-
cia, era una arribada después de una laboriosa
y magníca labor interpretativa. El derecho ad-
ministrativo, denunciaba en 1967, no tenía ya
que acudir al derecho civil para construir sus
categorías jurídicas como habían testimoniado
M en Alemania o H en Francia, y
como durante muchos años el legislador espa-
ñol hizo para enfrentarse con la incipiente res-
ponsabilidad de la Administración.
La responsabilidad patrimonial de la Ad-
ministración ha de construirse desde el propio
derecho administrativo como ius commune. La
responsabilidad extracontractual, como sucede
con el contrato, es un supraconcepto que eng-
loba la derivada de actos entre particulares y la
que se deriva de actuaciones del Estado, de la
Administración, que han de dirigirse al bien co-
mún, a los intereses generales que la Adminis-
tración pública ha de servir.
El carácter objetivo de la responsabilidad
basado en el daño conduce con facilidad a una
reparación omnicomprensiva o universal de los
daños. En concreto, hay que plantear si en un
Estado social y democrático de derecho, la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración
pública ha de hacer frente a la posible repara-
ción de todos los daños que no se reeran a las
lesiones queridas directamente por la Adminis-
tración, de lo que se excluirían las justicadas
en el interés público o social en virtud de expro-
piación forzosa.
Porque en este asunto, que sigue siendo con-
trovertido, incide la evolución del Estado y de
su relación con la sociedad, el progreso tecnoló-
gico, el incremento del riesgo y la sensibilidad
social, la política legislativa y la dogmática jurí-
dica. El caso español es paradigmático.
2
El derecho español
La Ley de Expropiación Forzosa del 16-12-
1954, todavía vigente, constituye el turning
point de la concepción de la responsabilidad
patrimonial de la Administración. Se recono-
ce una responsabilidad directa. Atrás queda la
insuciencia e inadecuación del Código Civil:
responsabilidad sí del Estado cuando obraba por
mediación de un “indenido” agente especial
y no cuando el daño hubiere sido causado, me-
diando culpa o negligencia, por un funcionario,
por regla general insolvente. Todo lo más se re-
conocía responsabilidad subsidiaria (ley del 5
de abril de 1904; Constitución de 1931, ley mu-
nicipal de 1931) y se llegaba a admitir respon-
sabilidad directa en el ámbito local cuando no
haya culpa o negligencia (ley de 1955).
La introducción en la LEF se hace de un
modo forzado, con calzador, como reconoce
la Exposición de Motivos, y se encargaría de
recordarlo su “padre”, el prestigioso profesor
G E. El art. 121 establece que
dará lugar a indemnización “toda lesión que
los particulares sufran en los bienes y derechos
a que esta ley se reere, siempre que aquélla
sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos o la adopción
de medidas de carácter discrecional no scali-
zables, en vía contenciosa, sin perjuicio de las
responsabilidades que la Administración pueda
672 JOSÉ LUIS MEILÁN GIL
exigir de sus funcionarios con tal motivo”. El
art. 122,1 dispone que “en todo caso el daño ha-
brá de ser efectivo, evaluado económicamente
e individualizado con relación a una persona o
grupo de personas”.
La LEF se aplica a toda la Administración
pero, en cambio, se restringe a las lesiones que
se sufran en los bienes o derechos susceptibles
de expropiación, es decir, de carácter patrimo-
nial. Esta limitación intentó ser salvada por el
Reglamento de Expropiación Forzosa, del 26-4-
1957, que en su art. 133 habla simplemente de
“toda lesión que los particulares sufran en sus
bienes o derechos”. En razón de su aplicación
general, la LEF ha derogado los preceptos de la
Ley de Régimen Local en relación con el ámbi-
to limitado que acaba de exponerse.
Esta responsabilidad se distingue de la ex-
propiación forzosa, ya que los artículos seña-
lados están incluidos en un capítulo bajo la rú-
brica “Indemnización por otros daños” que, a
su vez, forma parte de un título distinto de los
que se reeren al procedimiento general y a los
especiales de expropiación forzosa. En ese sen-
tido, podría decirse que en la expropiación el
daño es querido directamente por la Administra-
ción y, por eso, la indemnización o justo precio
es un supuesto previo para su realización. Por
el contrario, la responsabilidad surge no como
consecuencia directamente querida, sino como
consecuencia derivada de un hecho jurídico que
aparece como daño irreversible y que exige a
posteriori la indemnización. La lesión se pro-
duce como consecuencia incidental, residual de
una actuación: la exposición de motivos de la
ley habla de “una inevitable secuela accidental
de daños residuales y una constante creación de
riesgos” que lleva consigo la actividad adminis-
trativa.
La inclusión de estos artículos relativos a la
responsabilidad por daños causados por la Ad-
ministración se justica en la exposición de mo-
tivos de la ley por dos órdenes de considera-
ciones. En primer lugar, se trata de aprovechar
la oportunidad para “poner remedio a una de
las más graves deciencias de nuestro régimen
jurídico-administrativo”, dado que “los límites
técnicos dentro de los cuales se desenvuelve en-
tre nosotros la responsabilidad por daños de la
Administración, resultan hoy tan angostos, por
no decir prohibitivos”. En consecuencia, “se
ha estimado que es esta una ocasión ideal pa-
ra abrir, al menos, una brecha en la rígida base
legal que, perjudicando el interés general, no
puede proteger intereses de la Administración
insolidarios con aquél”.
En segundo lugar, la justicación es doctri-
nal y estriba en llevar “a sus lógicas consecuen-
cias” el principio en que se basa la expropia-
ción forzosa según la ley, que es considerarla
“el estatuto legal básico de todas las formas de
acción administrativa que impliquen una lesión
individualizada de los contenidos económicos
del derecho del particular por razones de interés
general”. La armación de ese principio y su
extensión a la responsabilidad de la Adminis-
tración ponen de maniesto una cierta unidad
básica, ya que “cabe apreciar siempre el mismo
fenómeno de lesión de un interés patrimonial
privado”, que “no es justo que sea soportada a
sus solas expensas por el titular del bien jurídico
dañado”, sea esto consecuencia de una actua-
ción directamente querida (expropiación) o de
una consecuencia de la actividad de la Adminis-
tración (responsabilidad).
Constituyó un gran avance y, como tal, fue
generalmente admitido, hasta el punto de que
otro profesor, L R, propugnó la gene-
ralización de la responsabilidad en la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Es-
tado del 26-7-1957. En su exposición de mo-
tivos se justica diciendo que “no obstante el
gran avance que supuso la Ley de Expropiación
Forzosa de 16 de diciembre de 1954, parece
oportuno consignarla en términos generales, a
n de cubrir todos los riesgos que para los par-
ticulares pueda entrañar la actividad del Estado,
salvo cuando exista justa causa que obligue a
soportar el daño sin indemnización”. No vale la
pena consignar los perfeccionamientos concre-
tos que contiene la ley que ya es formalmente
pasado.
Lo signicativo es que nos poníamos a la ca-
beza de Europa. Era un triunfo del Estado admi-
nistrativo, aunque no democrático de derecho,
de aquella época que ningún legislador de la
etapa democrática se ha atrevido a modicar,
quizá por no parecer menos progresista que el
de la era predemocrática, pese al cambio políti-
co que se ha producido desde entonces.
En la regulación actual han desaparecido me-
didas no scalizables en vía contenciosa –en la
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