Capítulo III Los propios
| Autor | Roberto Dromi |
| Páginas | 47-79 |
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La caracterización como administrativo de un contrato viene determinada por una serie de notas específicas, que le son particulares y que le otorgan identidad. Esas "propiedades"o cualidades comunes de la figura administrativa del contrato son las que pasamos a analizar.
El objeto del contrato administrativo es una de sus especificidades. Está conformado siempre por una prestación u obligación pública de dar, hacer o no hacer, para cumplir un interés público o para satisfacer necesidades colectivas.
El objeto del contrato administrativo es una obligación pública para la satisfacción de un interés o necesidad públicos1. Page 48 La obligación, que tiene un contenido pecuniario, consiste en una prestación de dar, hacer o no hacer. El objeto del contrato público es entonces la consecuencia pública que se persigue con su celebración como factor determinante de la voluntad de los sujetos intervinientes (confróntese el principio general del art. 1169, CC).
Los contratos administrativos tienen por objeto una prestación de índole pública, con la finalidad de tutelar intereses públicos y de satisfacer necesidades generales.
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, si bien se ha admitido la utilización de figuras contractuales atípicas cuando el cumplimiento del objeto así lo requiera, precisamente para permitir la satisfacción del interés público que se persigue2. El objeto Page 49 debe ser cierto, determinado o determinable, lícito y ético. La prestación debe ser "posible" física, jurídica y éticamente. Los contratos que tengan un objeto ilícito son nulos; tales son los casos del llamado a licitación para construir una plaza de toros, estando prohibidas las corridas, o un reñidero, estando prohibidas las riñas; o las cláusulas por las que se renuncia contractualmente a los llamados "poderes de policía".
El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden público y el contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres (por aplicación de los arts. 21 y 953, CC)3. Page 50
La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos administrativos es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad pública, una prestación de orden público. Es decir, que el objeto del contrato en estos casos, las obras y los servicios públicos que se contratan, son siempre aquellos cuya realización y prestación sirven a los fines excluyentes o concurrentes del Estado, al bien común.
Es independiente del móvil que induce a contratar al contratista, o del móvil que pueda determinar la intención subjetiva del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Administración. Aquellos, en tanto subjetivos corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos físicos que participan en su formación. Pero la causa del contrato administrativo es siempre objetiva y está ontológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad estatal.
En nuestro derecho positivo nacional, el art. 7º, incs. b, e y f de la LNPA incorpora la causa, la motivación y la finalidad como elementos esenciales del acto administrativo, y de suyo del contrato administrativo, al que estas previsiones le resultan de aplicación directa. Estas notas comprenden el objeto y la voluntad contractual de la Administración. La causa o motivación y la finalidad son siempre la satisfacción de un interés público4.
En este entendimiento vamos a detenernos sobre el interés público que procura satisfacer el objeto contractual. A tal Page 51 fin separaremos los términos que lo integran. El vocablo "interés" proviene del latín "interesse", es algo que importa, que vale, que produce una utilidad. Conlleva un provecho, una ganancia, un sentido de propiedad. Por su parte, la palabra "público" -del latín "publicus"-, denomina a lo que es perteneciente a todo el pueblo, lo que no es privado. De esta suerte, con el nombre de "interés público" hacemos referencia a lo que importa a todo el pueblo, a "lo público".
Por el principio del interés público que es motor, motivo y finalidad de toda la actividad administrativa contractual, se le da prelación a la justicia distributiva y a la satisfacción del interés general y social, sobre el interés particular. Por todo ello, el objeto es la "medida" de la prestación que el Estado garantiza y salvaguarda en la formulación y composición de las "ecuaciones contractuales".
Es el propio contractual que define la especificidad de la participación subjetiva, pública o publicizada en operación o gestión de bien común compartible o participable.
Otro elemento caracterizante de los contratos públicos es la participación de un sujeto público (estatal o no estatal) en ejercicio de la función administrativa5. Page 52
Cuando decimos persona "publicizada" hacemos referencia a que interesa la función que presta, la actividad que cumple. A los efectos del contrato público puede tratarse de cualquiertipo societario (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, cooperativa), o asumir la modalidad de una sociedad de inversión. En cualquier caso, lo cierto es que la prestación asumida debe llevarse a cabo en las mejores condiciones y en los niveles más adecuados, y de forma proporcional a la responsabilidad que ha adquirido, en tanto resulta prestadora de servicios públicos o de actividades de interés público.
Por ello, aunque las empresas particulares hagan un gran esfuerzo para escapar de las consecuencias que se producen en este tipo de contratos, el resultado sigue siendo el mismo. Se deben considerar como personas publicizadas y sujetas al control estatal.
En los contratos administrativos, pues, siempre encontraremos personas públicas: Estado nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos, cooperativas y asociaciones públicas, juntas vecinales públicas y también Page 53 personas privadas que ejercen función administrativa por delegación estatal6. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas. En los casos en que la gestión haya sido encomendada a una "persona privada" en su naturaleza, es de modo sobreviniente una "persona publicizada" por la concesión o licencia estatal y por el control estatal irrenunciable de su actividad. Siempre será parte un sujeto estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa.
Son contratos de "administrar" que significan, como lo dice su etimología, "servira"-administrare, ad, a, ministrare, servir-. Así, la Administración se presenta como una "acción" encaminada hacia un fin de prestación, asistencia o servicio público o al público. Se traduce siempre en una ejecución concreta y práctica de una gestión o servicio realizada en función del interés colectivo.
La publicización, en estos contratos "de administración" o "de Estado", importa una vuelta a la concesión como la figura jurídica apta para llevar a cabo la gestión de los servicios públicos. Page 54
Toda vez que lo gestionado es el "bien común" o "para el bien común", según sea un contrato de transformación o de simple colaboración, implica una actividad concreta dirigida, mediante una acción positiva, a la realización de fines de seguridad, desarrollo y bienestar de la comunidad, en vista al interés general. La función de administrar puede verificarse en los tres órganos fundamentales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y también en los entes privados o públicos no estatales que por autorización o delegación estatal, cumplen cometidos que el orden político y el ordenamiento jurídico asignan al Estado7.
La actividad estatal se refleja más que en ninguna parte en los "dominios de la Administración Pública", porque a través de ella se logra la mayor parte de los fines estatales. La actividad teleológica de la Administración se despliega principalmente a través de prestaciones que tienden a cubrir necesidades públicas, ejecutadas por el Estado por sí o por terceros bajo su control.
La delegación por parte del Estado de la gestión del bien común en particulares lejos está, pues, de desnaturalizar el carácter administrativo de la relación jurídica y esta razón es Page 55 la que primordialmente constituye una valla relevante a la llamada huida del Derecho Administrativo.
Traduce la especificidad de las propiedades jurídicas que contiene este modelo de contratación en atención a la excelencia de sus objetivos sociales y a la continuidad vigente y actualizada de sus prestaciones públicas.
Hacen a la especificidad del contrato público, las prerrogativas especiales de poder público con que cuenta la Administración en...
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