Capítulo IX La ecuación administrativa
| Autor | Roberto Dromi |
| Páginas | 191-244 |
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La ecuación administrativa es el término de la fórmula contractual definido por la regulación, que se determina a su vez por los datos de la identidad jurídica del contrato en cuestión y que especifica en un polo el bloque de derechos y garantías que cada tipo de contrato público representa para el particular prestador de la obra o servicio de que se trate y las cargas y obligaciones en el otro polo.
Los derechos y garantías cambian de acuerdo a la figura jurídica de la transformación, que son: permisionario, licenciatario y concesionario. A su vez, de acuerdo al tipo de vinculación y al criterio de regulación serán las cargas y obligaciones.
Por ello debemos considerar, caso por caso, cuáles son los atributos jurídicos de los contratos públicos y cómo se traducen esos atributos en derechos y deberes de las partes, Estado y particular, en la medida cualitativa y cuantitativa de sus prestaciones recíprocas y/o respecto de terceros. Page 192
El punto de equilibrio o ecuador de la ecuación administrativa se encuentra en la "seguridad jurídica" que se otorga al contrato**'.
1) Profundización de la "litis pendencia social". Ello está dado en una sociedad de riesgo, donde se advierte una mayor tensión en la relación sociedad-Estado y en la relación Estado-sector privado1.
2) Profundización de la "litis pendencia institucional". Es decir ahondamiento de la tensión federal en la tríada Nación-Provincia-Municipio.
(*) Ver figura nº 7, sobre la fórmula de "La ecuación administrativa", en p. 393. Page 193
3) Demora en la redefinición de la Argentina por regiones. Las regiones económico-sociales como alternativa para creer y crecer son sólo una promesa declamativa.
4) Heterogeneidad regulatoria en sentido horizontal y en sentido vertical. Existe esta heterogeneidad entre diversos servicios en un mismo nivel institucional y en el mismo servicio en distintos niveles institucionales, respectivamente, que traduce incertidumbre en los valores seguridad y solidaridad.
5) Ausencia de cuerpos normativos de codificación unificada. Esto produce una verdadera anarquía reglamentaria plagada de contradicciones, incompatibilidades e incongruencias, que debilitan en usuarios e inversores la confianza en el valor igualdad.
6) Asimetrías regulatorias nacionales respecto de las comunitarias, que nos apartan de la completividad institucional, la competitividad económica, la compatibilidad jurídica, la razonabilidad financiera, la regularidad del mercado, la adaptabilidad de políticas y la confiabilidad social; que son presupuestos primarios para construir la certeza de los mercados comunes integrados, como regla inexorable de la convivencia socio-económica globalizada en nuestro tiempo.
7) Indefinición sobre la entidad e identidad de las agencias regulatorias. Las asimetrías y diferencias entre distintos entes Page 194 reguladores se manifiestan a propósito de su naturaleza jurídica, su creación por ley o por decreto, su vínculo institucional con el poder político, la diversidad del control al que están sujetos, y los distintos regímenes de financiación, composición, designación, inhabilidades, incompatibilidades, remoción, duración, régimen de sanciones, de revisión de su actuación y de participación de usuarios. Estas son, entre otras cuestiones, las que muestran un mosaico de atipicidades políticas e institucionales en el régimen de los entes reguladores, proclives sólo a la confusión sin razón. Son más fruto de la improvisación que de la reflexión lógico-jurídica.
8) Incertidumbre sobre el régimen jurídico de los bienes afectados a la prestación del servicio. La falta de certeza sobre el carácter público no estatal o directamente privado de los bienes afectados a los servicios públicos privatizados es causa eficiente de una profunda vacilación regulatoria2.
Debe definirse la naturaleza de dichos bienes por el lado de su carácter público, por su afectación, por su finalidad, Page 195 por su continuidad y también por su protección para dejarlos fuera del alcance de los acreedores del comercio ordinario3. Son bienes extra comercio privado. Son bienes integrantes del comercio público con la disponibilidad limitada que tienen los bienes del dominio público. Más aun cuando los títulos de transferencia son sólo concesiones o licencias temporales con previsible retorno al Estado, vía vencimiento de plazo, caducidad, rescate, o expropiación por revocación administrativa de oportunidad y conveniencia.
9) Omisión regulatoria del gravamen para la educación del consumo, de fuente constitucional, que resulta de la carga obligatoria que instala el art. 42, Constitución Nacional como un deber de los prestadores cuyo costo se compensará con los beneficios de la calidad del mercado.
10) Falta de una regulación específica de protección de los consumos por ser insuficiente el simple reenvío a la protección de los consumos privados. El consumidor público no puede ser pensado en un sentido puramente aislado o individual. Es un consumidor ordinario, regular, de continuo y por lo común en un diálogo contractual dominante con empresas monopólicas Page 196 de hecho o por la propia naturaleza del servicio. El consumidor público es un consumidor virtual del propio Estado y es éste el que le ha cambiado las reglas de prestación. Sin embargo debe mantener las garantías superiores de la especificidad de los consumos públicos colectivos necesarios e imprescriptibles de imposible provisión personal autónoma. El consumo público de los servicios públicos es un consumo sin opciones, con muchas menos elecciones que el consumo privado. Necesita de más y mejor protección regulatoria.
11) Incertidumbre sobre el alcance de las protecciones y garantías recíprocas país-país en materia de inversiones extranjeras. Debemos preguntarnos qué comprende la inversión garantizada, cuál es la medida de su alcance: ¿a los precios de compra o también a las inversiones en desarrollo? Sigue siendo un interrogante que no siempre tiene una respuesta certera en el derecho. El deslinde entre la inversión de riesgo y la inversión protegida es un deslinde necesario para precisar la frontera de la igualdad entre los nacionales y los extranjeros, que la propia Constitución Nacional garantiza a todos. A veces pareciera que la inversión de riesgo es sólo de los nativos y la inversión garantizada sin límite es un privilegio garantista de los foráneos. La igualdad y el desarrollo exigen que todos compartamos riesgos y seguridades. El tema es la frontera que las separa.
La extranjerización judicial siempre debe necesitar de una instancia administrativa previa, única e igual para todos, que agote el marco de concertación y conciliación directa con el Estado argentino para evitar el vacilar de las inversiones y de las jurisdicciones.
12) Contradicciones entre el "control regulado de cantidad de inversión" con el "control desregulado de calidad de servicios". Los extremos de actividad reglada sin atenuantes Page 197 respecto del monto de inversiones y/o de actividad discrecional o libre sin límites, respecto de la calidad de los servicios, exige una fórmula mixta de homogeneidad, que haga más flexible y elástica la inversión, a medida de los estándares de calidad y en razón de tiempo y espacio de crecimiento o desarrollo, con auditoría técnica nacional e internacional. La rigidez o la flexibilidad absoluta no son el modelo.
13) Indecisiones sobre la escala del Estado, la medida de la organización pública y la frontera entre lo público y lo privado, respecto de las asociaciones de consumidores y usuarios. La administración y el gobierno de los servicios públicos exigen un cambio en la cultura de gestión y una adaptación al régimen de organización pública no estatal de auto tutela que promuevan usuarios y consumidores. Es una instancia in fieri, en crecimiento, en desarrollo, que debe ocupar un escalón en la escalera del Estado y un espacio de participación en la organización pública, para viabilizar una frontera neutral de los intereses públicos.
14) Falta de fijación regulatoria respecto del alcance de legitimación colectiva de los intereses supraindividuales en materia de servicios públicos. Las situaciones subjetivas tienen distinta jerarquía, obviamente. Lo supraindividual prevalece sobre lo solamente individual. Pero lo supraindividual no siempre es lo general, ni lo colectivo, ni lo universal. Por ello, debe acotarse el alcance procesal y judicial de las medidas de tutela supraindividual a lo estrictamente sectorial, por la materia, por el tiempo, por el territorio y con posibilidad que coexistan en ese mismo espacio otros intereses sectoriales de análoga jerarquía. La medida de los impactos y de las vulnerabilidades en los servicios públicos no es igual ni homogénea en todo tiempo y en todo espacio. La igualdad y la seguridad exigen una adecuada fijación de estos deslindes. Page 198
15) Necesidad de redefinir la responsabilidad subsidiaria del Estado después de las privatizaciones. El Estado sigue siendo responsable. No puede desentenderse de su sociedad. Es responsable en segunda instancia de todos los incumplimientos y perjuicios que ocasionen sus empresas...
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