Capítulo IX La ecuación administrativa

La ecuación administrativa es el término de la fórmula contractual definido por la regulación, que se determina a su vez por los datos de la identidad jurídica del contrato en cuestión y que especifica en un polo el bloque de derechos y garantías que cada tipo de contrato público representa para el particular prestador de la obra o servicio de que se trate y las cargas y obligaciones en el otro polo.

Los derechos y garantías cambian de acuerdo a la figura jurídica de la transformación, que son: permisionario, licenciatario y concesionario. A su vez, de acuerdo al tipo de vinculación y al criterio de regulación serán las cargas y obligaciones.

Por ello debemos considerar, caso por caso, cuáles son los atributos jurídicos de los contratos públicos y cómo se traducen esos atributos en derechos y deberes de las partes, Estado y particular, en la medida cualitativa y cuantitativa de sus prestaciones recíprocas y/o respecto de terceros.

El punto de equilibrio o ecuador de la ecuación administrativa se encuentra en la "seguridad jurídica" que se otorga al contrato**'.

1. Vacilaciones y certezas regulatorias en los servicios públicos

1) Profundización de la "litis pendencia social". Ello está dado en una sociedad de riesgo, donde se advierte una mayor tensión en la relación sociedad-Estado y en la relación Estado-sector privado1.

2) Profundización de la "litis pendencia institucional". Es decir ahondamiento de la tensión federal en la tríada Nación-Provincia-Municipio.

(*) Ver figura nº 7, sobre la fórmula de "La ecuación administrativa", en p. 393.

3) Demora en la redefinición de la Argentina por regiones. Las regiones económico-sociales como alternativa para creer y crecer son sólo una promesa declamativa.

4) Heterogeneidad regulatoria en sentido horizontal y en sentido vertical. Existe esta heterogeneidad entre diversos servicios en un mismo nivel institucional y en el mismo servicio en distintos niveles institucionales, respectivamente, que traduce incertidumbre en los valores seguridad y solidaridad.

5) Ausencia de cuerpos normativos de codificación unificada. Esto produce una verdadera anarquía reglamentaria plagada de contradicciones, incompatibilidades e incongruencias, que debilitan en usuarios e inversores la confianza en el valor igualdad.

6) Asimetrías regulatorias nacionales respecto de las comunitarias, que nos apartan de la completividad institucional, la competitividad económica, la compatibilidad jurídica, la razonabilidad financiera, la regularidad del mercado, la adaptabilidad de políticas y la confiabilidad social; que son presupuestos primarios para construir la certeza de los mercados comunes integrados, como regla inexorable de la convivencia socio-económica globalizada en nuestro tiempo.

7) Indefinición sobre la entidad e identidad de las agencias regulatorias. Las asimetrías y diferencias entre distintos entes reguladores se manifiestan a propósito de su naturaleza jurídica, su creación por ley o por decreto, su vínculo institucional con el poder político, la diversidad del control al que están sujetos, y los distintos regímenes de financiación, composición, designación, inhabilidades, incompatibilidades, remoción, duración, régimen de sanciones, de revisión de su actuación y de participación de usuarios. Estas son, entre otras cuestiones, las que muestran un mosaico de atipicidades políticas e institucionales en el régimen de los entes reguladores, proclives sólo a la confusión sin razón. Son más fruto de la improvisación que de la reflexión lógico-jurídica.

8) Incertidumbre sobre el régimen jurídico de los bienes afectados a la prestación del servicio. La falta de certeza sobre el carácter público no estatal o directamente privado de los bienes afectados a los servicios públicos privatizados es causa eficiente de una profunda vacilación regulatoria2.

Debe definirse la naturaleza de dichos bienes por el lado de su carácter público, por su afectación, por su finalidad, por su continuidad y también por su protección para dejarlos fuera del alcance de los acreedores del comercio ordinario3. Son bienes extra comercio privado. Son bienes integrantes del comercio público con la disponibilidad limitada que tienen los bienes del dominio público. Más aun cuando los títulos de transferencia son sólo concesiones o licencias temporales con previsible retorno al Estado, vía vencimiento de plazo, caducidad, rescate, o expropiación por revocación administrativa de oportunidad y conveniencia.

9) Omisión regulatoria del gravamen para la educación del consumo, de fuente constitucional, que resulta de la carga obligatoria que instala el art. 42, Constitución Nacional como un deber de los prestadores cuyo costo se compensará con...

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