Sentencia nº 149 de Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto, 22 de Agosto de 2012

• Fecha de Resolución: 22 de Agosto de 2012
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto

Nº 149 T° 24 En la ciudad de Venado Tuerto, a los 22 días del mes de Agosto de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, los Dres. F.V. y T.G.O. y el Dr. H.L., por la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y L. de esta ciudad, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a J.G.A., argentino, hijo de J.C. y de A.G., nacido en Rosario el 30/06/86, domiciliado en Pueyrredón 4031 de Rosario, DNI. 32.312.203, P.. 1.498.908, I.G.U.R. II por su presunta comisión del delito de Homicidio Doblemente Calificado por el vínculo y por alevosía, por uso de arma de fuego y tenencia ilegal de arma de guerra, del que fuera víctima J.C.A., en Causa Nº 52/2012 de esta Cámara.

Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? 2) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA? Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: D.. T.O., F.V. y Dr. H.L..

A la primera cuestión planteada, el Dr. T.O. manifestó:

1. Contra la Sentencia N° 295 del 11 de Noviembre de 2011, dictada por el Dr. J.L.M., Juez en lo Penal de Sentencia N° 7 de Rosario y por la que falló en su punto 1): CONDENAR a J.G.A. con demás datos en autos, a la pena de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Homicidio Calificado por el vínculo agravado por uso de arma de fuego, en circunstancias extraordinarias de atenuación; tenencia de arma de fuego de guerra sin autorización legal y encubrimiento, en concurso real (arts. 80 inc. 1° y último párrafo, 41 bis, 189 bis 2) segundo párrafo, 277 inc. 1° “C” , 45, 55, 40, 41, 12, 19 y 29 inc. 3° del Código Penal y 477 del CPP., la Dra. M.M., en representación del imputado, interpuso recurso de apelación, el que fuera concedido por decreto del 16 de diciembre de 2011.

   1. - La Dra. M.M., por la Defensa de J.G.A., al expresar agravios solicitó que se revoque parcialmente la sentencia disminuyendo en al menos una tercera parte el quantum de la pena impuesta.

      La Defensa argumentó su pedido en lo que consideró una errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal y subsidiariamente la declaración de la inconstitucionalidad de la norma y en la errónea interpretación del art. 277 inc. 1 “c” del Código Penal y subsidiariamente del concurso de aquel artículo con el art. 189 bis (2) segundo párrafo.

      En primer lugar, la letrada se agravió porque el Juzgador aplica el art. 41 bis a la escala de ocho a veinticinco años establecida en el art. 80 in fine.

      A su criterio, ello es erróneo porque de la interpretación literal del art. 41 bis resulta bien claro que no correspondería que pueda agravarse tal escala de las circusntancias extraordinarias de atenuación que no contienen la pena prevista para el delito del art. 80 inc. 1°, sino una escala optativa para el Juez que resulta de aplicación, si el juez lo otorga por creer que corresponde, únicamente en casos extraordinarios.

      Explicó que la escala penal prevista para el homicidio calificado por el vínculo, art. 80 inc. 1°, es la de prisión o reclusión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52. Y lógicamente -dijo- una escala de prisión o reclusión perpetua que es la prevista para el parricidio, no puede elevarse en un tercio de su mínimo y su máximo que es lo que prevé el 41 bis.

      Resumió que en el caso de las circunstancias extraordinarias de atenuación, la escala de ocho a veinticinco años no puede agravarse por el Juzgador con fundamento en el art. 41 bis porque no son la escala prevista para el parricidio.

      La Defensa agregó que tan fuera de lo usual y tan poco prevista resulta la escala de 8 a 25 años que prevé en el art. 80 in fine, que sólo eventualmente sería aplicable al homicidio calificado por el vínculo del primer inciso del art. 80, sólo si el juez lo decido porque éste “podrá” aplicarla o no.

      En base a ello, argumentó que el Juzgador de Primera Instancia sólo podía decidir si correspondía aplicar prisión o reclusión perpetua, o si correspondía señalar que la escala penal es la de 8 a 25, conforme lo previsto por las circunstancias extraordinarias de atenuación. Pero el Juzgador -remarcó- no podía, sin ley previa, aplicar el art. 41 bis para agravar una escala penal autónoma de las circunstancias extraordinarias de atenuación, escala penal que no sólo no era la prevista para el art. 80 inc. 1° sino cuya aplicación era pura potestad del juez incluso aunque se dieran las circunstancias extraordinarias.

      Por lo expuesto, se agravió porque se aplicó incorrectamente a su defendido la escala de las “circunstancias extraordinarias de atenuación agravadas por el uso de un arma de fuego”, estableciéndose una escala penal con un mínimo de diez años y 8 meses y un máximo de 33 años y 4 meses, y ni la letra de la ley ni la interpretación del 41 bis permiten que se agrave la escala penal de las circunstancias extraordinarias de atenuación. La aplicación del 41 bis -sostuvoresultó inconstitucional.

      La Dra. M. expresó que se violó -entre otros- el art. 18 de la Constitución Nacional, puesto que el J. dictó condena fundado en una escala penal no autorizada por la ley, escala penal extraordinaria de las circunstancias atenuantes del art. 80 in fine, con lo cual elevó los mínimos y máximos en un tercio mayor a lo correspondiente.

      Asimismo, la Dra. M. recordó los antecedentes parlamentarios de la ley 25.297 que da origen al art. 41 bis del C.P. Señaló que las circunstancias extraordinarias de atenuación no remiten a la pena de la figura básica de homicidio. De modo -reflexionó- que tampoco desde esa perspectiva cabría atribuir a la voluntad del legislador la posibilidad de aplicar el agravante del 41 bis a la escala penal de las circunstancias extraordinarias de atenuación.

      La curial a cargo de la Defensa, como segundo argumento para la no aplicabilidad del art. 41 bis como agravante para el homicidio, se basó en que la ley penal debe superar el filtro de la razonabilidad y el articulado mencionado, en el delito de homicidio, no lo supera. Citó jurisprudencia.

      La Defensa remarcó que el art. 41 bis agrava el peligro del uso de arma de fuego, pero si ya se consumó la lesión al valor “vida”, es decir -señalasi ya se obtuvo el resultado, no corresponde el agravante.

      Reiteró que el agravante de la norma de aplicación general que consta en el art. 41 bis debe ceder ante una norma de carácter especial como la del art. 80, en donde ya constan los agravantes que califican el homicidio. Por ello -destacó- en autos, habiendo existido el resultado muerte, no corresponde aplicar el agravante general del art. 41 bis.

      En el mismo sentido, especificó que al violarse en contra de su defendido la garantía del non bis in idem, dejó expresa reserva del Caso Constitucional Federal y de acudir a instancias internacionales.

      En el tercer motivo contrario a la aplicación del art. 41 bis esgrimido por la Defensa, la Dra. M. trajo a escena el caso “W.” donde se señaló que la manera -al menos una de las pocas- de inteligir dicha norma correctamente es procurar su inserción sistemática en el diseño del Código Penal con irrestricto respeto de las garantías constitucionales en las que debe asentarse.

      Argumentó que el dispositivo del art. 41 bis no puede agravar la fuerza demoledora con que se quita la vida a la víctima, que ya es propia del ilícito, de modo que la manera en que corresponde su aplicación, se debe dar únicamente cuando la operación de victimización sea realizada o implique en el desenvolvimiento del obrar del autor de un añadido. En el caso en estudio -sostiene- el “agregado de violencia” no se da.

      Recordó que conforme el caso “Wasinger”, la norma del art. 41 bis debe ser entendida como una formulación que el legislador efectúa, advirtiendo acerca de la mayor ofensividad que puede operarse en aquellos hechos en los cuales se utilicen armas de fuego, donde la violencia o intimidación emergente de su uso importen una adición a la figura respectiva. Esa interpretación -señala el fallo- es la que permite comprender la segunda parte del art. 41 bis cuando expresa “este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.

      En base a lo expuesto ut supra, remarcó que en autos, el Juzgador de Primera Instancia aplicó el agravamiento en forma automática.

      Destacó que no se da una “adición de violencia” en los hechos, tal cuestión -argumenta- ni siquiera es mencionada en la sentencia y no lo fue en el debate.

      Reiteró que a su criterio, el A quo justició equivocadamente al agravar la pena dada a Abramor con las previsiones del art. 41 bis del CP y aplicó automáticamente sus disposiciones, sin indicar el criterio o los hechos por los que lo aplicó.

      A entender de la Defensa, el Juez incurrió en un “vitio in judicando” ya que se subsumió el ilícito en una norma que no resulta aplicable al evento juzgado y tal situación resulta contraria al art. 18 de la Constitución Nacional y no se compadece con un Derecho Penal consustanciado con un Estado de Derecho. Por ello, hizo expresa reserva del Caso Constitucional Federal y de acudir a instancias internacionales en busca de Justicia.

      Para el cuarto motivo en contra de la aplicación del artículo en cuestión, la Dra. M. destacó el caso “Clari, G.M.”, de la Sala I de Procedimientos Constitucionales y Penales del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos. Allí se indicó que la única alternativa en el caso concreto para no aplicar el art. 41 bis es que se declare su inconstitucionalidad por afrentar de manera intolerable los principios de racionalidad y proporcionalidad ínsitos en el esquema represivo del estado de Derecho.

      Al respecto, reflexionó que si se hubiera dado que A. utilizó un bate de béisbol para obtener el resultado “muerte” habría quedado incurso en...