Sentencia de SALA III, 22 de Septiembre de 2014, expediente CCF 007367/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2014
• Emisor: SALA III

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III Juzgado 3, Secretaría 5 Causa N° 7367/11 “Cablevisión SA c/ Estado Nacional Secretaría de Comunicaciones s. amparo”

Buenos Aires, 22 de septiembre de 2014.

AUTOS Y VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos y fundados a fs.

418/46 y 663/72, contra las resoluciones dictadas a fs. 266/67vta. y 658/59, cuyos traslados fueron contestados a fs. 455/63vta. y 682/86, respectivamente, y CONSIDERANDO:

1. Cablevisión SA inició amparo contra el Estado Nacional, Secretaría de Comunicaciones de la Nación (en adelante SC), a fin de que se garantice su competencia efectiva en el mercado del servicio de acceso a Internet que actualmente brinda bajo la marca “Fibertel”, y su oferta a todos los usuarios que deseen contratarlo, de acuerdo con sus derechos constitucionales. Solicitó que, de ser necesario, se declare inconstitucional y/o ilegal la Resolución SC N° 100/2010 del 20 de agosto de 2010 (fs. 224/43).

   Asimismo requirió como medida cautelar, en los términos del art. 230 del Código Procesal, que se ordene al Estado Nacional abstenerse de ejecutar la Resol. SC 100/10 y/o de afectar o limitar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de Acceso a Internet “Fibertel”, garantizando su continuidad y la posibilidad de que sea contratado por nuevos usuarios.

   La actora fundó su legitimación activa en la circunstancia de ser la afectada directa de la Resol. SC 100/10, en cuanto declaró, sin la intervención de la Secretaría de Comercio Interior (SCI) prevista en el art. 2, inc. g, del decreto 764/00, la caducidad de la licencia “Fibertel”, distorsionando el régimen de libre competencia en el mercado de acceso a Internet. También invocó el art. 43 de la Constitución Nacional que garantiza Fecha de firma: 22/09/2014 Firmado por: G.M. Firmado por: R.G.R. Firmado por: G.A.A. la acción de amparo en lo relativo al derecho a la competencia y solicitó la conexidad con la causa 5331/10 “Asociación para la Defensa de la Competencia c. Estado Nacional Secretaría de Comunicaciones s. amparo”.

2. Resolución de fs. 266/67vta.

   2.1. En las referidas condiciones el señor juez dispuso que hasta tanto se resolviese sobre el fondo de la cuestión planteada, el Estado Nacional (SC), se abstenga -previa caución juratoria- de ejecutar la Resol.

   SC 100/10 y/o afectar o limitar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de acceso a internet que ofrece “Fibertel” (Cablevisión), y garantice la posibilidad de que nuevos usuarios contraten dicho servicio.

   Para decidir de ese modo consideró: las circunstancias alegadas por la peticionaria, el criterio aplicable a las medidas cautelares contra actos del poder público, la cláusula del art. 42 de la Constitución Nacional y, en especial, la directa relación de la cuestión planteada con lo resuelto por esta S. el 24 de febrero de 2011 en la causa 5331/10 “Asociación para la Defensa de la Competencia c. Estado Nacional Secret. de Comunicaciones s. amparo”.

   2.2. Contra esa decisión apeló el Estado Nacional a fs.

   418/46.

   En primer término, recusó con causa a la doctora G.M. con sustento en el art. 17, inc. 1, del Código Procesal.

   Asimismo, en el marco de la apelación, plantea la nulidad de la resolución del a quo con el argumento de que la medida cautelar dictada suspende un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad, y afecta derechos esenciales del Estado Nacional y el principio de división de poderes, pues avanza sobre facultades que le son propias y exclusivas. Añade que la decisión cautelar es arbitraria porque carece de fundamentos y de un juicio de valor sobre la validez de la Resol. SC 100/10.

   Destaca que el juez no puede sustituir al autor de la norma y considerarse mejor calificado para analizar las derivaciones sociales o económicas del acto cuestionado. Sin perjuicio de ello, señala que el a quo no Fecha de firma: 22/09/2014 Firmado por: G.M. Firmado por: R.G.R. Firmado por: G.A.A.P.J. de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III ponderó la Resol. SC 102/10 en cuanto garantizó la efectiva tutela de los derechos de los usuarios que reciben el servicio de “Fibertel”, a través de la migración a otros prestadores sin cargos adicionales.

   En esa línea argumentativa sostiene que no están acreditados los requisitos propios de una medida cautelar innovativa que importa el adelanto de jurisdicción favorable: un perjuicio irreparable de la empresa, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

   Alega que el juez no ponderó otros pronunciamientos judiciales sobre la misma cuestión en los que se decidió en forma contraria (vgr.: Cámara Federal de La Plata, S.I., “S.”, del 18-11-2010; Juzgado Federal de Córdoba N° 2, “R.”, del 10-11-2010).

   El recurrente invoca que si se considerase que existe en el caso una eventual afectación del “Derecho a la Competencia”, el órgano que debe intervenir en primer término es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), como autoridad de aplicación de la ley 25.156, régimen que establece un régimen de control judicial recursivo de las decisiones de dicho organismo.

   Agrega que la complejidad de la cuestión torna inadmisible la vía intentada y que sólo podría verificarse una alteración en la condiciones del mercado después de un exhaustivo análisis de los conceptos técnicos y económicos involucrados. En suma, desconoce que Telefónica de Argentina y Telecom Argentina sean los únicos prestadores del servicio o que se verifique una situación monopólica, ya que existen en la Ciudad de Buenos Aires varias empresas en condiciones de brindar acceso a Internet.

   Por otro lado, aduce que no puede considerarse que la Resol. 100/10 implique una concentración ilícita del mercado como consecuencia de la exclusión de un competidor, pues “Fibertel SA” dejó de existir y la peticionaria no cumple con los requisitos legales exigidos, desde que carece de licencia para prestar el servicio, circunstancia que motivó el acto impugnado. Invoca, en tal sentido, que el juez natural para entender Fecha de firma: 22/09/2014 Firmado por: G.M. Firmado por: R.G.R. Firmado por: G.A.A. sobre la legitimidad de la Resol. 100/10 es el Contencioso Administrativo Federal Desconoce que exista peligro en la demora con sustento en que esta S., en la referida causa 5331/10, dictó una medida cautelar con el mismo objeto, la cual se encuentra firme, y en que no se indican los daños que ocasionaría a los usuarios la Resol. SC 100/10 en cuanto excluye a la empresa del mercado.

   Con relación al requisito de contracautela, cuestiona que se hubiese fijado una caución juratoria, en atención a que la medida impacta en la totalidad de la comunidad y tiene naturaleza económica para la empresa.

   Por último, se queja de que el juez no determinó un límite de tiempo razonable para la vigencia de la medida precautoria, de acuerdo con lo decidido por la Corte Suprema en la causa “Grupo Clarín SA y otros s.

   medidas cautelares” (causa G.456 XLVI, del 5-10-2010).

   2.3. La intervención de este Tribunal de acuerdo con su actual integración quedó admitida con el rechazo de la recusación con causa de la doctora G.M. a fs. 547/48.

   En primer término, cabe recordar que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad propia del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos 306:2060, 316:2855, 322:2272, 325:3209 y 330:2610, entre otros).

   Con esa perspectiva y en los términos en que ha quedado planteada la cuestión, corresponde destacar que el a quo sustentó la procedencia de la medida cautelar en la resolución dictada por esta Sala el 24 de febrero de 2011 en la causa 5331/10 “Asociación para la Defensa de la...