Expediente nº 8666/61 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 11 de Julio de 2012

• Fecha de Resolución: 11 de Julio de 2012
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

B., J.O. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ B., J.O. c/ GCBA s/ amparo

E.. 8666/12 "B., J.O. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'B., J.O. c/ GCBA s/ amparo'"

Buenos Aires, 11 de julio de 2012.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. El señor J.O.B. inició acción de amparo (fs. 1/18 vuelta) contra el GCBA con el objeto que a continuación se transcribe: "[se] ponga fin a la conducta arbitraria de la administración pública local que, por acción y omisión, impide (…) [ejercer] en condiciones dignas una actividad de mera subsistencia consistente en la venta ambulante de baratijas y, por consiguiente, (…) se ordene al Gobierno de la Ciudad abstenerse de realizar cualquier acto que impida (…) [su] ejercicio…" (fs. 1).

   Asimismo, el actor requirió que se le ordene al GCBA extender "…una autorización para ejercer la venta ambulante ya sea en alguna feria, edificio público, la vía pública u otro lugar afín" (fs. 15 vuelta).

   Fundó su pretensión en los derechos que acuerdan los artículos 14, 14 bis, 19 y 43 de la CN y concordantes de la CCBA y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la CN).

   Refirió que padece un retraso mental moderado (certificado de discapacidad a fs. 28) y que, debido a sus dificultades para insertarse en el mercado laboral, se dedicó a la venta de baratijas en la vía pública.

   Destacó que su actividad se vio afectada por diversos operativos policiales y que posee fundados temores de perder su fuente de ingresos ya que carece de habilitación para trabajar en la vía pública, circunstancia que atribuyó a la ausencia de normas que regulen la materia.

   Relató que, oportunamente, presentó sendas notas ante la Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad (COPIDIS) y la Dirección General de Ferias y Mercados -ambas del GCBA- a fin de solicitar un permiso para la venta ambulante o para trabajar en la vía pública y que, en respuesta, la Dirección General de Ferias y Mercados emitió el informe n° 735922-DGFyME-2010 (fs. 35) cuya parte pertinente dice: "1 (…) esta Dirección General no permite otorgar permisos de venta en la vía pública, sino que, por el contrario, determina que los vendedores (ambulantes o manteros) deben ser desalojados cuando carecen de habilitación.// 2. En el caso planteado, de venta de baratijas, por ende es imposible acceder a la petición formulada...".

2. El GCBA contestó el traslado de la demanda y solicitó el rechazo de la acción de amparo (fs. 43/51 vuelta).

   Sostuvo que el actor no posee un permiso vigente que lo habilite a desarrollar la venta en la vía pública, que carece de legitimación y que no demostró arbitrariedad o ilegalidad en la conducta del GCBA.

   Asimismo, manifestó que: (i) la venta en la vía pública se encuentra, en principio, prohibida y que sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la Administración; (ii) el derecho a trabajar se ejerce de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio; y (iii) el uso y goce de bienes del dominio público por los particulares debe tener lugar en las condiciones previstas por las leyes.

3. El juez de primera instancia rechazó la demanda (fs. 55/57 vuelta).

   En apoyo de su postura, expresó lo siguiente: "…más allá de sus posibles interpretaciones, el Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad -plexo de rango legal- que se encuentra vigente, exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público, en tanto su Sección 11 (Permisos de uso en el Espacio Público), art. 11.1.2. expresa: 'Prohíbese la venta, comercialización o ejerció de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, en los términos detallados en la presente sección" (fs. 57).

   Y concluyó en que "…con tal criterio de ponderación, teniendo en cuenta (…) [lo] sostenido por el Tribunal Superior de Justicia en casos análogos, (…) no existe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el accionar de la administración" (fs. 57 vuelta).

4. La sentencia fue apelada por la actora (fs. 62/70 vuelta).

   El GCBA no contestó el traslado conferido.

5. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. rechazó el recurso de apelación y, consecuentemente, confirmó la decisión impugnada (fs. 78/79).

   Expresó que "...la ausencia de reglamentación en la actividad que desarrolla el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.// La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del GCBA (...) (fs. 78 vuelta).

   Por otra parte, afirmó que "…la peculiar situación del actor -quien padece una discapacidad que dificulta una normal inserción e[n] los ámbitos laborales-, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCBA y cctes.) que, eventualmente, el amparista podría articular por la vía y formas que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías…// Así las cosas no conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional" (fs. 78 vuelta/79).

6. El accionante interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 84/101) fundado en la doctrina de la arbitrariedad y en la vulneración de las garantías de defensa en juicio, debido proceso y tutela judicial efectiva, el derecho a trabajar y el régimen tutelar de las personas con discapacidad (artículos 14, 14 bis y 18 de la CN y 11, 12 inc. 6, 13 inc. 3, 42 y 43 de la CCBA).

   El GCBA contestó el traslado y solicitó el rechazo del recurso interpuesto (fs. 105/113).

7. La S.I. declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad (fs. 115/116 vuelta) tras considerar que el impugnante no había articulado un caso constitucional.

8. El señor J.O.B. recurrió en queja (fs. 1/ 24 del expediente n° 8666.

9. Requerido su dictamen, el F. General Adjunto propició el rechazo de la queja porque, en su opinión, no había logrado exponer fundadamente un caso constitucional y la cuestión de fondo era similar a la resuelta por el Tribunal en el expediente n° 6162/08 "E.P.L. de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)", en el cual -por mayoría- se arribó a una solución adversa a las pretensiones del amparista (fs. 31/33 del expediente n° 8666).

   Fundamentos:

   La jueza A.E.C.R. dijo:

   Recurso de queja.

1. El recurso directo que interpusiera, oportunamente, el señor J.O.B. (fs. 1/24 del expediente n° 8666) satisface la carga de fundamentación que prescribe el artículo 33 de la ley n° 402, por lo que resulta admisible.

   Recurso de inconstitucionalidad.

2. La cuestión debatida en autos es sustancialmente similar a la que fuera resuelta en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'E.P.L. de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)'", expediente nº 6162, decisión del 05 de marzo de 2009, con la diferencia de que, en éste ultimo caso, fue el GCBA quien recurrió ante el Tribunal.

3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 2 de este voto, considero pertinente detenerme en las particularidades del caso y agregar argumentos a los que ya expusiera en el precedente mencionado y en otros expedientes análogos.

   El señor J.O.B. tiene 37 años, padece un retraso mental moderado y por dicha discapacidad percibe una "muy modesta pensión del ANSES que colabora en la obtención de los recursos necesarios" (fs. 1 vuelta) para su subsistencia.

   Explicó que realizó una pasantía en el Ministerio de Educación por 4 años y a su finalización se inscribió en las "bolsas" de trabajo de la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con necesidades Especiales sin que hasta el momento lo hubieran convocado.

   Señaló que ante las dificultades de inserción en el mercado laboral se dedicó a la venta ambulante de baratijas en la vía pública.

   Del relato efectuado por el señor B. en la demanda de fs. 1/18 vuelta surge la lesión a su derecho a trabajar (protegido en todas sus formas por los artículos 14, 14 bis de la CN y 43 de la CCBA) y al mandato constitucional de promover la remoción de obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona en la vida económica y social de la comunidad (conf. artículo 11 de la CCBA) y de ejecutar políticas de promoción y protección integral tendientes a la inserción social y laboral de las personas con necesidades especiales (conf. art. 42 de la CCBA).

   La pretensión del actor reside, pues, en que "…se ponga fin a la conducta arbitraria de la [A]dministración (…) que, por acción y omisión, impide que ejerza en condiciones dignas una actividad de mera subsistencia consistente en la venta ambulante de baratijas y, por consiguiente, se ordene al [demandado] (…) abstenerse de realizar cualquier acto que impida el ejercicio de nuestra actividad laboral" (fs. 1 vuelta) y en que se ordene " al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que me extienda...