Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 29 de Octubre de 2012, expediente 8.804-C

• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2012

Poder Judicial de la Nación Nº 223 /12-Civ. D.. Rosario, 29 de octubre de 2012.-

Visto en Acuerdo de la Sala “B” el expediente Nº

8804-C, caratulado “A., M.S. c/ Amparas S.A. p/ Amparo”

(Expte. Nº 87.144 del Juzgado Federal Nº 1 de Rosario), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 188 y vta.) contra la Resolución Nº 61/12 que declaró

abstracto el presente amparo, con costas a la recurrente (fs. 183/185).

Concedido dicho recurso en relación y con efecto devolutivo (fs. 189), el apelante expresó sus agravios (fs. 190/193).

Corrido el pertinente traslado a la contraria (fs. 194), ésta lo contestó (fs.

197/198). Elevados los autos a la Alzada (fs. 207), la causa se radicó en esta Sala “B”, quedando en estado de ser resuelta (fs. 203).

Y Considerando:

1. ) El recurrente dice que el sentenciante yerra en considerar que los objetos del amparo y de la medida cautelar dictada en autos son coincidentes. Aclara que si bien es cierto que su parte dio cumplimiento a la medida cautelar, ello fue con motivo de un mandato judicial, y que no por ese motivo, se ha tornado abstracto el presente amparo.

   Cita jurisprudencia respecto a que nunca puede coincidir el objeto del fondo del asunto con el de una medida cautelar.

   Alega que en este caso concreto, la práctica quirúrgica no agota todo el contenido del objeto del amparo, que incluye además, “todo tratamiento conducente a corregir el diagnóstico”.

   Recuerda que la actora manifestó padecer obesidad mórbida y que el tratamiento quirúrgico es sólo uno de los tratamientos existentes para paliar dicha enfermedad, pero, según su entender, no resulta ser el único, tal como surge de la Resolución Nº

   742/09 del Ministerio de Salud. Agrega que conforme los reportes científicos, la práctica quirúrgica en un elevado número de casos debe ser complementada con otros tratamientos.

   Peticiona que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se resuelva sobre el fondo de la cuestión, rechazándose el amparo interpuesto por la actora conforme las pruebas rendidas en autos.

   Le agravia también la imposición de costas a su parte.

   Plantea reserva del caso federal.

2. ) El objeto del presente amparo es que Amparas S.A. cubra la intervención quirúrgica solicitada por la afiliada –

   cirugía bariátrica (By Pass Gástrico Laparoscópico)- con el equipo médico del Sanatorio Británico S.A., con más gastos médicos, aparatología,

   medicamentos, internación y todo tratamiento conducente a corregir el diagnóstico (fs. 37).

   Mediante Acuerdo Nº 227/11 esta Alzada revocó

   la resolución de baja instancia, haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenando a la empresa Amparas S.A. a cubrir la intervención de by pass gástrico laparoscópico con el equipo médico tratante de ésta (ref. 79/83). Ello en razón a la verosímil situación planteada en aquella oportunidad procesal.

   Como derivación de ello, se desprende de la presente causa que la demandada acató la manda judicial, cubriendo la intervención quirúrgica a la actora con el equipo médico del Sanatorio Británico (fs. 160/168).

3. ) En primer término, cabe reseñar que la pretensión o acción cautelar no es la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso definitivo o principal, no sólo porque no necesariamente se verifica la presencia de la segunda en ésta, sino porque aquélla apunta a la tutela de otro derecho.

   Por lo tanto, en el caso que pueda mediar identidad sustancial entre la materia de la pretensión cautelar y la pretensión de fondo, ello no significa que exista autonomía entre ambas,

   ya que no son pretensiones jurídicamente idénticas, a punto tal, que difieren en la causa, estabilidad y extensión de su objeto mediato, o más bien, de la resolución que la admite (conf. J.L.K., “Medidas Cautelares”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 22).

   Siguiendo dicho lineamiento, cabe decir que la Poder Judicial de la Nación causa de la pretensión cautelar supone la acreditación de hecho que demuestre simplemente un grado aceptable de verosimilitud o apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora a partir de un conocimiento periférico o “superficial” –la summaria cognitio-, y aspira a una anticipación,

   en términos generales, que autorice a obtener una tutela provisional de los bienes o respecto de las personas involucradas en el proceso, más allá de que en ciertas hipótesis la ley directamente presuponga la presencia -res ipsa loquitur- de uno u otro presupuesto. En cambio, en la pretensión de fondo, la causa apunta más bien a la demostración de la certeza plena de la existencia del derecho debatido (conf. cita ut supra referida).

   Sabido es que la medida cautelar es de naturaleza provisoria y debe tener su correlato en la sentencia, ya que éste es el acto a través del cual el juez arriba a la certeza en la apreciación de los hechos de la causa cuando antes, frente a la cautela, eventualmente pudo valorar como verosímiles.

   USO OFICIAL

   Como antecedente del caso tenemos que, frente al ejercicio de los deberes que competen a la demandada (en su esfera y con los alcances atribuidos normativamente) y en defensa del derecho a la salud, la amparista alegó una omisión en dicho ejercicio, instando el proceso ante hechos que –como ya se analizara posteriormente- fueron...