Expediente nº 7907/11 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 11 de Mayo de 2011

• Fecha de Resolución: 11 de Mayo de 2011
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Asociación de Hoteles, Restaurantes, C. y Cafés de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad

Expte. nº 7907/10 "Asociación de Hoteles, Restaurantes, C. y Cafés de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad

Buenos Aires, 11 de mayo de 2011.

Visto: el expediente indicado en el epígrafe, resulta:

1. La Asociación de Hoteles, Restaurantes, C. y Cafés de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, "la Asociación") inició la presente acción declarativa de inconstitucionalidad (en adelante, "ADI") con el objeto de que el Tribunal decretase la inconstitucionalidad de los arts. 1, inc. 18, de la ley nº 3.393; 122 de la ley nº 3.394; y, 130 de la ley 3.751 (cf. fs. 30vuelta), en cuanto establecieron el "impuesto a la generación de residuos sólidos urbanos húmedos no reciclables", por resultar, a su juicio, esas normas violatorias de los arts. 11, 12, inc. 5, y 51 de la CCBA y 16, 17 y 28 de la CN (fs. 30 vuelta).

   En particular, sostiene que esas normas resultan inconstitucionales, porque:

   (i) establecen como sujeto pasivo de esa gabela a personas que, en virtud de lo dispuesto en la ley 1.854, "…sólo [deberían ser] objeto de medidas específicas de disposición como: realizar separación en origen y que dicha separación deba permitir que los residuos pasibles de ser reciclados, reutilizados o reducidos queden distribuidos en diferentes recipientes o contenedores para su recolección diferenciada y posterior clasificación y procesamiento; adoptar medidas tendientes a disminuir la cantidad de residuos sólidos" (fs. 64vuelta). En línea con ello, manifiesta que los tributos ambientales "…califican como sujetos pasivos a quienes hacen uso de las fuentes económicas que están asociadas a un daño ambiental concreto (principio 'quien contamina paga'); de allí que se distingan los siguientes supuestos de sujeción:// [q]uien contamina directamente (fabricación)// [q]uien produce bienes cuyo consumo contamina// [q]uien contamina y está en condiciones de evitarlo" (fs. 64). Así las cosas, concluye afirmando que el art. 9 de la ley 1.854 dispone claramente qué sujetos son los que deben quedar alcanzados por tributos ambientales: los "…productores, importadores, distribuidores o intermediarios de la puesta en mercado[SIC] de productos que con su uso se conviertan en residuos" (fs. 64vuelta), entre los que, señala, no se encuentran las personas que ella representa;

   (ii) el "impuesto a la generación de residuos sólidos urbanos húmedos no reciclables" grava, a su entender, los mismo hechos que busca alcanzar la "contribución de alumbrado, barrido y limpieza territorial, y de pavimentos y aceras" (en adelante, "ABL") o el impuesto sobre los ingresos brutos (en adelante, "ISIB"). En este orden de ideas, señala que "…el impuesto sobre los residuos sólidos urbanos no es más que: (i) o bien una sobre alícuota del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, para las actividades (en este caso) de prestación de servicios y en especial para las actividades de bares, confiterías, restaurantes y hoteles, que son los que agrupa nuestra Cámara; o (ii) una tasa adicional de recolección de residuos. Tanto en uno como en otro caso tendríamos que hablar de múltiple imposición y en su consecuencia la posibilidad de vulneración del principio de no confiscatoriedad[SIC] y capacidad contributiva" (fs. 65, el subrayado corresponde al original); y, finalmente, (iii) violan la garantía de igualdad. Sostiene que la exención al pago del tributo aquí cuestionado (cf. el art. 1, inc. 18, de la ley nº 3.393), posibilita que se den casos frente a los cuales contribuyentes que han exteriorizado una capacidad contributiva menor, calculada en base a la producción de residuos, queden alcanzados por la gabela, y otros que han generado mayor cantidad residuos, en cambio, al amparo de esa exención. En este orden de ideas, manifiesta que la norma exime del pago del tributo a aquellos "generadores especiales" de residuos que no produzcan una "…cantidad superior a los 1000 litros diarios promedio en alguno de los lugares físicos (sucursales, bocas de expendio, etc.)…" (fs. 66vuelta), lo que conlleva a que un generador que produzca en cada una de sus 3 sucursales 900 litros diarios de residuos se halle exento; y otro generador que genere 1100 litros diarios en una sucursal y 200 en las otras dos esté gravado por los 1500 litros que produce.

2. El F. General opina que el Tribunal debe declarar inadmisible la acción; para afirmar lo cual, sostiene, entre otros, que los planteos de la Asociación carecen del vigor que este Tribunal ha dicho deben tener los argumentos de quien impugna una norma mediante una ADI, para que ésta resulte procedente (fs. 84/88). En particular, señala que "…la accionante, al sostener que el tributo que ataca genera una múltiple imposición tributaria, ha omitido cualquier análisis respecto de los tributos que se consideran concurrentes con el reglado por los arts. 274 a 277 del C.F., que sólo se mencionan al pasar y sin mayor profundización, lo que ya de por sí constituye un serio defecto de fundamentación" (fs. 87). Asimismo, manifiesta que, "[p]or otra parte, tampoco los planteos vinculados con la afectación al principio de igualdad resultan suficientemente fundados, lo que arrastra a la misma suerte al argumento basado en la violación al principio de igualdad contributiva" (fs. 87vuelta). En este orden de ideas, sostiene que "[l]a actora se limita a ejemplificar supuestos diferentes que, a su criterio, reciben un trato tributario disímil entre sí y, según considera, debieran tributar por igual. // Pero lo cierto es que no se ha hecho un análisis de las normas involucradas y, en particular de lo dispuesto por el art. 276 del Código Fiscal (Texto Ordenado por Decreto 269/10)…" (fs. 87vuelta).

   Fundamentos:

   El juez L.F.L. dijo:

1. Tal como sostiene el F. General, los argumentos en que se apoyan los planteos de la Asociación carecen, como se verá en los puntos que siguen, de la intensidad que está acción requiere (cf. el inc. 2 del art. 19 de la ley 402 y mi voto in re "Fedecámaras c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3725/2004, sentencia de este Tribunal del 16/3/2004).

   1.1. Primeramente, la objeción con relación a los sujetos que el legislador estableció como "pasivos" del "impuesto a la generación de residuos sólidos urbanos húmedos no reciclables" sólo da cuenta del descontento de la accionante con esa decisión legislativa. La Asociación no ha individualizado artículo alguno de la Constitución de la CABA, o de la nacional que impida establecer como obligado al pago de la gabela mencionada a los "generadores especiales"; debiéndose entender por tales a "…aquellos generadores que pertenecen a los sectores comerciales, institucionales e industriales que producen residuos sólidos urbanos en una cantidad, calidad o en condiciones tales que, a juicio de la autoridad de aplicación, requieran de la implementación de programas específicos de gestión, previamente aprobados por la misma" (cf. el art. 13 de la ley 1.854). En este orden de ideas, el planteo de la accionante consiste en sostener que la ley 1.854 prevé como tarea del "…generador de residuos sólidos urbanos…" la de "…realizar la separación en origen y adoptar las medidas tendientes a disminuir la cantidad de residuos sólidos urbanos que genere…", no la de pagar tributos. Ese planteo, como dije, no compromete la interpretación de norma constitucional alguna. Por lo demás, la Asociación, siquiera, ha explicado por qué, a su juicio, una ley posterior, la 3.393, no habría podido establecer una obligación distinta de la prevista en la ley 1.854. Esas circunstancias bastan para tener por inadmisible la demanda en este punto.

   1.2. Por su parte, y aun cuando cupiere tomar por cierta la conclusión a la que arriba la Asociación según la cual la gabela aquí cuestionada gravaría, en el caso de los bares, confiterías, restaurantes y hoteles, los mismos hechos que busca alcanzar el ABL o el ISIB (cuestión acerca de la cual no cabe adentrarse, dado el resultado que, por razones independientes, corresponde arribar en el sub lite), lo cierto es que la "múltiple imposición" no...