Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, 11 de Marzo de 2009, expediente 58.011

• Fecha de Resolución: 11 de Marzo de 2009

, "1

Incidente de apelación contra el auto de procesamiento de J.R.M. TEO; J.A.B.

y A.M.S., en causa W 532/2006 (514) caratuIada: "BINARY S.A. SOBRE INFRACCIÓN

I

LEY 24.769", Juzgado Nacional en lo Penal Tributario N° 2, S. "B", N° 58.011, folio N° 97, orden N°

21.882.

Illnos Aires, II de marzo de 2.009.

VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos por J.R.M. O y la defensa de J.A.B. y A.M.S. a fs. 2231 y 2233/2239, respectivamente, de los autos principales (fs. 373 y ..J 3751381 del presente incidente), contra la resolución de fs. 2189/2219 vta .

« del expediente principal (fs. 339/369 vta. de este incidente), por la cual se o dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de los nombrados y se u.

O mandó trabar embargo sobre los bienes de aquéllos hasta cubrir la suma de O

ciento cuarenta y cinco mil pesos ($ 145.000).

en Los escritos obrantes a fs. 395 y 396 del presente incidente, por ::>

los cuales se mantuvieron los recursos interpuestos.

El memorial presentado por la defensa oficial de J.R.M. TEO a fs. 400/411 vta. de este incidente.

El informe oral de la defensa de J.A.B. y A.M.S., conforme surge de fs. 412 del presente.

y CONSIDERANDO:

1. ) Que, en las actuaciones principales a las que corresponde este incidente se investiga la presunta evasión de pago de la suma de $

   107.173,84 que habría correspondido abonar a BINARY S.A. en concepto de Impuesto a las Salidas No Documentadas (erogaciones carentes de respaldo documental-art. 37 de la ley 20.628-) por el ejercicio fiscal 2001,

   mediante la omisión de declarar oportunamente al fisco nacional erogaciones carentes de respaldo documental válido, y la contabilización en los libros de aquella sociedad de facturas supuestamente falsas emitidas por NEREY A

   S.A., por las cuales se habrían documentado operaciones de prestaciones de servicios presuntamente inexistentes.

   Con relación al hecho descripto precedentemente, por la resolución recurrida se dispuso el procesamiento de J.A.B.

   y A.M.S., en el carácter de autores, y de J.R.M.T., en el carácter de partícipe primario, del delito previsto por el art.

1. de la ley N° 24.769.

2. ) Que, con relación a lo argumentado en tomo a que el Impuesto a las Salidas no Documentadas no sería susceptible de ser objeto del delito de evasión tributaria, este Tribunal ha expresado con anterioridad (confr. R.. N° 587/2008 de esta Sala "B"): "...por el pronunciamiento de Fallos 323:3376, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció:

   "...la controversia suscitada en el sub examine gira en torno a establecer si la obligación de pago prevista por el arto 37 de la ley del impuesto a las ganancias para los supuestos de salidas no documentadas es una sanción ...

   Que al examinar una norma análoga a aquélla -como lo era el arto 34 de la ley del impuesto a los réditos- el Tribunal expresó lo siguiente: 'En realidad,

   lo que persigue el gravamen de que se trata es imponer una tasa máxima a quien efectúe erogaciones no documentadas; es decir, que ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar elpago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio' (Fallos 275:83, considerando 6°) ... como resulta del mencionado precedente, en el caso se trata de la imposición de un tributo ... en efecto, el derecho que pretende hacer valer el organismo estatal ... se funda en el sistema adoptado por el legislador para asegurar la íntegra percepción de la renta fiscal en una particular situación (art. 37 citado), y no en una norma que persiga la represión de una conducta ilícita ... " (confr. Fallos 323:3376; el destacado y el subrayado son de la presente).

   Por su parte, por el pronunciamiento de Fallos 326:2987, el más Alto Tribunal estableció: "...los hechos probados en la causa llevan a coincidir con el criterio del organismo recaudador en cuanto a que los pagos efectuados a... carecen de documentación respaldatoria válida, ya que los instrumentos respectivos no son aptos para determinar cuál fue la contraprestación que la empresa actora recibió por ellos ni para individualizar al verdadero beneficiario de las erogaciones, más allá de quienes nominalmente recibieron losfondos. En efecto, al haberse realizado actos y emitido documentación carente de sinceridad, se ignora cuál ha sido la operación económica realmente realizada por ..., y quiénes y en qué

   proporción han obtenido beneficios económicos pecuniarios de ella. 18°)

   Que en tales circunstancias resulta aplicable lo dispuesto por el arto 37 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1986 y sus modif.), ya que debe interpretarse que una salida de dinero carece de documentación -a los fines de esa norma- tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto en que si bien lo hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar -al u.

   o tratarse de actos carentes de sinceridad- a su verdadero beneficiario ... Que,

   o en consecuencia, resulta correcto lo resulto por el organismo recaudador en en cuanto aplicó sobre el monto de las erogaciones a las que se hizo =>

   referencia la tasa que se refiere la última parte del arto 37 de la Ley de Impuesto a las Ganancias '" Que, por lo demás, la doctrina del precedente de Fallos 323:3376 lleva a descartar que el arto 37 de la Ley del Impuesto a las Ganancias revista el carácter de una norma sancionatoria ... " (confr.

   Fallos 326:2987; el destacado es de la presente)".

9. ) Que, ...por el pronunciamiento del Reg. N° 699/06, del 31

   de agosto de 2006, este Tribunal estableció: "12°) Que ...existirían elementos suficientes para concluir que se habrían extraído $3.000.000 ... con un destino incierto y que aquella erogación carecería de soporte documental válido alguno, pues la versión de los imputados, en cuanto señalan la existencia de un crédito con base en los pagarés aludidos y las declaraciones efectuadas en los libros contables de aquella sociedad, no resultaría verosímil. Esta circunstancia habría generado el deber de tributar, como consecuencia del impuesto a las salidas no documentadas,

   la suma de $1.050.000, cuyo pago habría sido omitido. 13°) Que, en este contexto, no puede soslayarse que el hecho descripto por el considerando anterior se subsume en el tipo penal previsto por el arto2° inc. a, de la ley 24.769 ... " (el resaltado es de la presente).

   Asimismo, por el pronunciamiento del Reg. N° 610/07, del 26

   de septiembre de 2007, se estableció: "...en función de la naturaleza tributaria que revisten las Salidas No Documentadas, la evasión de aquel tributo puede dar lugar a una investigación por infracción al Régimen Penal Tributario (ley N° 24.769); por estas razones, corresponde desestimar el agravio de la defensa... relativo a que la evasión de los importes correspondientes al impuesto a las Salidas No Documentadas no pueden ser objeto de investigación penal..." (confr. considerando 15° del pronunciamiento del Reg. N° 610/07; el resaltado es de la presente). ".

3. ) Que, por los recursos de apelación interpuestos, la defensa de J.A.B. y A.M.S. y la defensa de J.R.M. TEO se agraviaron por estimar que no se encontraría probada la materialidad del delito investigado ni la participación de los nombrados en aquéL

4. ) Que, por las invocaciones genéricas efectuadas con relación a la insuficiencia de elementos de convicción necesarios para sustentar el pronunciamiento impugnado no se controvierte la valoración probatoria efectuada por el pronunciamiento de fs. 2189/2219 vta. de los autos principales, mediante el cual se estableció un grado de certeza suficiente,

   para este momento del proceso, con respecto a la existencia del hecho ilícito investigado y a la participación culpable de los imputados en aquel hecho.

5. ) Que, en efecto, conforme surge del examen de los autos principales y la documentación reservada por Secretaría, el organismo de recaudación impugnó los gastos que BINARY S.A. contabilizó con facturas expedidas a nombre de NEREY A S.A., los cuales se dedujeron del impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio anual 200 1 de la contribuyente y, a partir de los pagos con los cuales se habrían cancelado las operaciones mencionadas, se calculó el Impuesto a las Salidas No Documentadas.

6. ) Que, por las tareas desarrolladas por el orgamsmo de recaudación y por el tribunal de la instancia anterior para concluir impugnando las operaciones documentadas por las facturas emitidas a nombre de NEREY A S .A. se evidencia:

   a) que los servicios que surgen de las facturas impugnadas consistirían en "Procesamiento, Liquidación y Auditoría de recetas oncológicas" o conceptos similares (ver fs. 423/438 del cuerpo IV A III),

   mientras que la actividad principal declarada por NEREY A S.A. ante el organismo recaudador consistiría en la prestación de "servicios ..J inmobiliarios realizados por cuenta propia, con bienes proplOs o momento del hecho investigado (fs. 78 y 782/783 del legajo principal);

   c) que NEREY A S.A. presentó declaraciones juradas del Impuesto al Valor Agregado por los períodos 06/2001 a 11/2001

   consignando débitos fiscales que no se corresponden con los créditos fiscales declarados por BINARY S.A. (confr. fs. 620/625 del legajo principal), y no presentó declaración jurada correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el ej ercicio fiscal 2001 (confr. fs. 85);

   d) que lo registrado en el libro IV A Ventas de NEREY A S.A.

   no guarda correspondencia estricta con las facturas supuestamente emitidas a BINAR y S.A.; en efecto, dos de aquellas facturas se encuentran registradas a nombre de otras sociedades, las cuales desconocieron haber contratado servicios de NEREY A S.A. (fs. 191/195 del Cuerpo IV A N° I reservado por Secretaría y fs. 880/881, 977 y 1004/1 005 de los autos principales); y,

   e) que quien figura como presidente de NEREY A S.A., J.B.F. (fs. 580/583 vta), manifestó que se desempeñó en relación de dependencia de J.R.M., y que "... la...