Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 21 de Septiembre de 2010, expediente 9.634/09

Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2010

la Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Causa nº 9.634/09

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 86139 CAUSA NRO. 9.634/09

AUTOS: “G.A.S. c.C. de Buenos Aires S.A. s. Sumarísimo”

JUZGADO NRO. 4 SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 21 días del mes de Septiembre de 2.010, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

La D.G.A.V. dijo:

I) La actora inició acción sumarísima fundada en el art. 47 de la L.A.S. y en la ley 23.592.- La Sra. Magistrada de Primera Instancia, en el pronunciamiento de fs. 637/646,

declaró la nulidad del despido y condenó a reinstalar a la actora en el mismo cargo en que se desempeñaba. Para así decidir consideró que la empleadora cometió una conducta discriminatoria como consecuencia de la actividad sindical desarrollada de la trabajadora. El fallo dictado es apelado por la parte demandada, conforme agravios explicitados a fs. 669/688 y la actora a fs. 662/667.-

Se agravia la accionada porque la "a quo" no consideró acreditado el abandono de trabajo en que en su tesis incurrió la actora; porque se llegó a la conclusión de que el despido fue discriminatorio; porque asevera que no fue probado que la actora desarrollara actividad gremial; porque se consideró aplicable la ley 23.592 y porque entiende improcedente la condena en concepto de daños por perdida de obra social.- Por último,

cuestiona la imposición de costas.- Por su lado, la parte actora cuestiona el salario tomado a los fines del cálculo de la reparación por daño material y por la omisión de resarcimiento por daño moral.-

II) En lo concerniente al abandono de trabajo, el análisis efectuado en grado luce impecable y las manifestaciones vertidas por la quejosa no logran revertirlo. En efecto, de las constancias de la causa surge que desde el 9-11-07 hasta el 10-1-08 el establecimiento se encontraba clausurado por disposición del Juzgado Nacional uy Correccional Federal N° 1 (fs. 294

I) Durante ese l apso, la actora envía telegramas a la empresa, los días del 27-11-07 y 13-12-07, alegando deficiencias de la empresa en el cumplimiento de deber de seguridad, en razón de los sucesos ocurridos, motivo por el cual exterioriza que retendría tareas hasta que se le garantizase poder trabajar en condiciones seguras. La accionada por su parte sostiene que garantizó en todo momento la seguridad de los trabajadores. Con fecha 25-11-08 la empresa intimó a la trabajadora a que manifestara su decisión de continuar o no con la vinculación laboral. En este último caso, para que formalizase un acuerdo en tal sentido en el que se le reconocería el pago de una suma de dinero.-

El 30-1-08 la trabajadora manifiesta su voluntad de reintegrarse, pero intima a fin de cerciorarse acerca de la seguridad personal en el lugar de trabajo (alega existencia de una banda armada de sujetos que agredía a los trabajadores). La empresa no contesta el 1

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requerimiento e intima a la trabajadora a encuadrar su conducta en lo previsto en los arts.

62 y 63 L.C.T.

El 27-2-08, ante la falta de respuesta, la actora denuncia que retomará tareas en lugar y horario habitual y el 29-2-08 notificó que concurrió a tomar tareas en el horario habitual y que en la oficina de personal se le informó que no podía ingresar. Por el lo,

intimó a aclarar situación (telegrama recibido el 3-3-08 a las 14,15 hs., ver fs. 289 y fs.

292).- El mismo día 3-3-08 a las 16,18, hs. la actora recibió el telegrama remitido por la empresa el 27-2-08, por el que se le comunicaba que se la despedía por “abandono de trabajo”.- El 4-2-08, la empleadora ratificó el despido y reiteró que se hallaba a su disposición la gratificación antes indicada, comprensiva de los rubros imputables a los arts. 231 y 245 de la L.C.T.

Realizada tal descripción fáctica, recuerdo que el abandono de trabajo al que alude el art. 244 requiere, tal como se señaló en grado, de dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. No hay dudas acerca de la no concurrencia al lugar de trabajo -objetivo- pero no surge acreditada la voluntad del trabajador de no reintegrarse a sus tareas -elemento subjetivo-. En efecto, la actora no guardó silencio ante las intimaciones de la demandada y exteriorizó en todo momento su voluntad de mantener el empleo, una vez cumplidas las condiciones pedidas las que eran ajustadas a derecho (art. 75LCT)- Del intercambio telegráfico surge que el 25-1-08 la empresa intima para saber si la actora continuará en la empresa; el día 30 la actora manifiesta que deseaba continuar prestando servicios, en condiciones seguras; la demandada no contesta el requerimiento de seguridad y tampoco reitera la intimación., La trabajadora denuncia que el día 27-2-08

se presentó a trabajar y no le permitieron el ingreso al establecimiento,.- Este último hecho no resultó negado por la demandada. y sella la suerte adversa del recurso-

Ausente la prueba del requisito subjetivo, corresponde desestimar los agravios sobre el tema.(art. 377 CPCCN).

III) Tampoco le asiste razón a la demandada cuando critica la declaración de nulidad del despido En efecto, a través del despido incausado el empleador expresa su voluntad de resolver el contrato sin fundamentar su decisión, o explicitando una razón de conveniencia. Así, como que en el sistema argentino rige el sistema de estabilidad relativa impropia en el empleo privado, en principio tal despido no encierra necesariamente un acto lesivo a la libertad sindical, salvo que se acredite tal extremo.

Se invoca como fundamento la ley 23.592, ley general que responde a tratados internacionales, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los individuos, por lo que no sería viable segregar a los trabajadores, cuando la propia ley veda la discriminación.-

La norma autoriza a dejar sin efecto el acto discriminatorio de acuerdo a lo previsto en su art. 1º , está destinada a neutralizar las conductas discriminatorias y permite declarar la ineficacia del acto cuestionado, equiparándolo al acto jurídico de objeto prohibido.-

Como se trata de privar de efecto jurídico a despidos que en principio serían eficaces, es necesaria suma prudencia para invalidarlo porque junto a la garantía de igualdad y no, discriminación, también está involucrado en estos casos, la libertad de contratar que lleva implícita.

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IV) Con relación a la prueba, está admitiendo que en materia de discriminación debe estarse a la carga dinámica de las pruebas, o sea, quien se encuentre en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que se sustenta su obrar. No corresponde exigir a la trabajadora la plena prueba del motivo discriminatorio,

bastando que se aporten indicios suficientes y concordantes en tal sentido, quedando a cargo del empleador la justificación de que el acto obedece a otros motivos distintos a la discriminatoria.

En el responde, la empleadora narró el conflicto colectivo imperante en la empresa, y a fs. 213 vta. 5° párrafo especificó que la accionante no era una empleada ejemplar que en general participaba, al igual que otros de sus compañero de trabajo de las asambleas que realizaba el cuerpo de delegados de ALEARA, originando hechos de violencia. Señala además que la actora, al igual que otros trabajadores, fue una seguidora del cuerpo de delegados, responsable de los hechos de violencia vividos y que participó

de las ilegítimas medidas de fuerza que éstos llevaron a cabo, abandonando lisa y llanamente su lugar de trabajo –fs. 213 último párrafo y fs. 214-. Sostiene más tarde la demandada –fs. 217- que pese a la prohibición….el cuerpo de delegados y trabajadores,

entre los que se encontraba la actora no vacilaron un instante en realizar asambleas en el comedor de manera constante y sistemática ….Señala también que la actora fue una de las personas que participó en los incidentes vividos activamente, participó de la asamblea en lugar prohibido y tuvo presencia activa en todos los sucesos vividos dentro del predio….sumándose a las ilegítimas medidas de fuerza…..

Los testigos de la accionante G., M., C. y C., ya analizados por la Sra. Juez a quo, coinciden en afirmar que la actora tenía actividad gremial y participación activa en asambleas así como que era la referente del sector.- Urbano,

Spagnolo, Calado, testigos de la demandada son contestes en señalar que la actora participaba de las manifestaciones, que la vieron en varias oportunidades en el horario de ingreso del personal manifestándose junto al grupo de empleados que se hallaban fuera de la empresa. El último aclara que no la vio participando de hechos de violencia.

Estimo que se probó que la actora tenía actividad gremial y además que no hay ninguna prueba que revele que G. haya intervenido en hechos de violencia (art. 386

del C.P.C.C.N.)

En consecuencia cabe determinar si el despido con falsa causal (ya se dijo que no hubo abandono de trabajo), constituye un acto discriminatorio lesivo de la libertad sindical que viabilice la aplicación de la ley 23.592. El texto legal se refiere a actos u omisiones discriminatorios determinados entre otros, por " motivos gremiales”.-

En dicho concepto no puede excluirse la actividad sindical ejercida aún por quien no tiene un cargo gremial orgánico– si es probada y conocida dicha actividad- en cuanto al ejercicio de la libertad sindical, ejerciendo derechos garantizados por la Constitución Nacional.-

Sentado lo expuesto, no acreditada la causal invocada y teniendo en cuenta los sucesos acontecidos y la prueba analizada, solo puede concluirse en el sentido que el despido fue injustificado y discriminatorio ya que obedeció al desempeño de actividades sindicales o gremiales, dentro de la empresa y el ejercicio legítimo del derecho de huelga,

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