Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - Sala I, 14 de Septiembre de 2011, expediente 67.001

• Fecha de Resolución: 14 de Septiembre de 2011
• Emisor: Sala I

Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 67.001 – S.I. –S.. 1

Bahía Blanca, 14 de septiembre de 2011.

VISTO: Este expediente Nº 67.001 caratulado: “AMARAIN LIMBOZZI,

1. c/INCUCAI – EN- Min. de Salud Pca. y Bienestar Social s/AMPARO – MED. CAUTELAR”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes (a fs. 239/240 vta., y 243/245 vta.) contra la sentencia que rechazó

la demanda; y los de fs. 249 y 250 contra la regulación de honorarios de f.

246.

El señor juez de Cámara doctor R.E.P., dijo:

I.-

Para mejor comprender el marco del recurso de apelación digamos que la demanda persigue la ineficacia de la resolución del INCUCAI (69/09) en cuanto permite disponer de las “células madre”

(hematopoyéticas) extraídas del cordón umbilical del nacido (y aquí

representado) y reservadas en un banco de células (“MaterCell”) ante la eventualidad de necesitarlas en un futuro.

II.-

El sentenciante rechazó la demanda de amparo, tras considerar que no corresponde esta acción por no ocurrir en la especie: el carácter excepcional del proceso sólo justificado en delicadas y extremas situaciones que deben ser invocadas y acreditadas; a más de observar una situación compleja, de prueba farragosa, siendo que la existencia de otras vías idóneas así lo aconsejan.

Sin embargo, reencauzó la acción como medida cautelar autónoma en los términos del art. 207 del CPCCN. (dispuesta por la Alzada fs. 48/49).

Reguló los honorarios del Dr. V.G.S. en el carácter de apoderado del INCUCAI y Ministerio de Salud, en $ 2.500.

III.-

Apelaron la actora perdidosa y el INCUCA

I- Ministerio de Salud de la Nación.

1. Los amparistas se agraviaron: 1°) que el presente es un proceso excepcional donde se encuentran en juego el derecho a la salud y la vida de un menor de edad (I.A.L., donde no existe la posibilidad de una vía ordinaria idónea, puesto el silencio guardado por el INCUCAI a su carta documento y la eventualidad de apropiarse dicho organismo –sin trámite previo- del material genético así lo indican; 2°) que el a quo no comprendió en su cabal medida la cuestión sanitaria llevada a los estrados, toda vez que, en el eventual caso de tener que recurrir a dichas células para un tratamiento médico, se verían impedidos de hacerlo por tratarse de un material genético irrepetible, individual y específico de cada ser humano; 3°) sostiene que no corresponde el rechazo del presente,

   cuando se han ventilado amparos en las causas del corralito financiero; no pudiendo por el contrario aquí volver atrás la decisión en caso de utilizar el INCUCAI las células; 4°) que en punto al argumento del sentenciante en rechazar la acción de amparo cuando la prueba fuere farragosa, manifiesta que se ordenó a pedido de la demandada producir seis pruebas de informes que nada aportaban a la legalidad o de la resolución 69/09 del INCUCAI; 5°) que resulta contradictorio que en la sentencia se mencione no haber acreditado el perjuicio, y luego en el mismo cuerpo afirme el a quo la existencia de buen derecho de los accionantes cuando remite al voto de la Alzada “ad eventum” solicita se lo exima de hacerse cargo de las costas de la contraparte.

2. Se agravian las demandadas al considerar contradictoria la sentencia, ya que por un lado no hace lugar a la acción, y por el otro, no reparando que la naturaleza de las medidas precautorias es su carácter provisorio, y que la supuesta ‘verosimilitud’ se ha tornado inexistente,

   reencauza la medida cautelar como autónoma. Solicita en consecuencia que se revoque el fallo en el punto II.

3. El recurso de los amparistas se encuentra resistido por la demandada (fs. 247/248).

4. Contra los honorarios regulados a f. 246, apela el Dr.

   V.G.S. por propio derecho por bajos (f. 249), y a f. 250 por altos en representación del EN- INCUCAI y Ministerio de Salud de la Nación.

   IV.-

   Asume intervención el Ministerio Público, propiciando el rechazo del recurso del EN y el acogimiento del interpuesto por los actores,

   Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 67.001 – S.I. –S.. 1

   al considerar que numerosos fallos ha aceptado esta excepcional vía cuando resolvieron la inconstitucionalidad de la decisión del INCUCAI para disponer de las células hematopoyéticas depositadas en bancos privados,

   por decidir sobre derechos individuales, por la sola vía de una resolución,

   sin intervención de una ley.

   V.-

   Ingresando a decidir, digo que el sentenciante yerra cuando ve en el debate un tema “farragoso” propio de una situación fáctica compleja, en tanto lo propuesto es una cuestión de puro derecho cuando se persigue la descalificación de una norma en sentido estricto (Resolución del INCUCAI n° 60/09).- Así entonces no debió rechazarse la acción so pretexto de una cuestión compleja digna de un debate de fondo, propia de una acción ordinaria (art.319 CPCC).

   USO OFICIAL

   Entrando entonces en la propia litis y su contradictorio debemos expresar: (art.277 CPCC).

1. Que no somos originales si apreciamos o advertimos la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la Res.69/09 del INCUCAI,

   sobre la base que esa reglamentación, al impedir la donación de órganos,

   tejidos o materiales anatómicos con fines de empleo alogénico, configura un exceso de las facultades reglamentarias del referido ente, en tanto altera el espíritu de la ley que regula la materia (arts. 15 y 19 de la ley 24.193), contrariando la jerarquía normativa (arts. 28 y 31 CN). Así lo ha expresado la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal (1 );

   además...