Sentencia de Sala II, 19 de Septiembre de 2011, expediente 30.492

• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2011
• Emisor: Sala II

Poder Judicial de la Nación °

Sala II - Causa n° 30.492 “A.,

V.A. s/nulidad”.-

° °

J.. Fed. n° 2 - Sec. n° 4.-

Expte. n° 1.630/1998/41.-

Reg. n° 33.474

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2.011.-

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal con motivo del remedio interpuesto por los Dres. R.R. y F.F.,

defensores de V.A., contra la resolución del J. a quo que rechazó el planteo de nulidad efectuado contra lo decidido a f. 5961/76 del principal, oportunidad en la cual se amplió su procesamiento por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio en la función pública previsto en el artículo 265 del Código Penal.

En este sentido, se agravia la parte por considerar que al nombrado en sus indagatorias se le describió e imputó un hecho “absolutamente diferente” de aquel por el que ahora sorpresivamente se lo cautela; de allí es que, asegura, éste nunca tuvo la posibilidad real de defenderse.

El juez H.R.C. dijo:

El principio de congruencia o de correlación entre la imputación y el fallo, como parte integrante de la garantía de la defensa en juicio constitucionalmente reconocida, exige que el pronunciamiento jurisdiccional sólo se expida sobre el hecho y las circunstancias contenidas en la imputación, que hayan sido intimadas al encausado y sobre los cuales, por consiguiente, éste haya tenido ocasión de ser oído (M., J.B.,

Derecho Procesal. Tomo I, Fundamentos

, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.

568 y ss.).

Lo fundamental a estos efectos es, entonces, que cualquiera sea la calificación jurídica que, en definitiva, se efectúe el hecho que se juzga sea exactamente el mismo que aquel que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual las partes desarrollaron su necesaria actividad, acusatoria o defensiva (CSJN in re “Acuña” del 10/12/96, Fallos 319:2959, voto de los Dres. B. y P.; “Sircovich” del 31/10/06, Fallos 329:4634; y “Antognazza” del 11/12/07,

voto de los Dres. L., M. y Z..

Así y toda vez que, como surge de lo anterior, es la variación de la base fáctica aquello que importa y decide la cuestión, cabe comenzar por individualizar concretamente los extremos de hecho en los que se funda el procesamiento cuestionado.

Pues bien, el J. a quo al estimar reunido el grado de convicción necesario para la adopción de dicho temperamento -cuyo acierto o error, debe resaltarse,

resulta ajeno a la cuestión previa que aquí se debate y, en cambio, objeto de controversia en el incidente n° 30.326 de esta Sala- fundamentalmente valoró: a) su calidad de titular del INSSJP y que como tal habría suscripto los contratos con Funeral Home S.A. para la prestación del servicio funerario; b) que se habrían comprobado distintas irregularidades en esa contratación directa, puntualmente la falta de especificaciones técnicas tendientes a garantizar la calidad de la prestación, la ausencia de previsiones que fijaran el margen de ganancia de la gerenciadora, la inexistencia de estudios técnicos, administrativos y/o contables que aconsejaran la contratación o avalaran su precio; c) que Funeral H. no habría contado por sí con referencias ni antecedentes en el rubro; d) que de su directorio formaban parte, sin embargo, los Presidentes de FADAF y FADEDSFyA; y e) que a fin Poder Judicial de la Nación de obtener y retener el negocio se habrían pagado sobornos a funcionarios públicos -aún no identificados- del INSSJP.

Confrontadas estas circunstancias con la descripción de los hechos efectuada en las declaraciones indagatorias obrantes a f. 4356/61 y 5431/6, advierto que,

contrariamente a lo afirmado, cada una de ellas se encuentra contenida en la imputación formulada al encausado y halla correlato en la prueba de cargo que, a continuación, se le detalla; lo que por sí descarta, a mi criterio, la afectación a la defensa en juicio alegada.

Si bien es cierto que en aquellas oportunidades el hecho se calificó

como constitutivo de los delitos de administración fraudulenta agravada y cohecho (arts.

173, inciso 7°, con la agravante del art. 174, inciso 5°, y 258 del Código Penal) e incluso muchas de las medidas de prueba ordenadas estuvieron relacionadas con la acreditación de los elementos típicos de la primera de estas figuras (particularmente, el perjuicio), no encuentro que la nueva calificación que -con el carácter provisorio de esta etapa- aplicó

el Juez instructor haya resultado sorpresiva o irrazonable pues, a lo expuesto, se suma la relación de concurso aparente que media entre los tipos penales de administración infiel en perjuicio de una administración pública y de negociaciones incompatibles y que lleva a considerar a éste último como una figura subsidiaria o remanente de aquella (cf. causa n° 18.013 “S.H.”, rta. el 27/11/01, reg. n° 19.274, causa n° 18.046 “Bello”, rta.

el 10/5/02, reg. n° 19.737, causa n° 22.694 “K.”, rta. el 1/12/05, reg. n° 24.549,

entre muchas otras).

En mérito de lo expuesto, considero que debe rechazarse el recurso de apelación deducido por la defensa y confirmarse la decisión de primera instancia que rechazo el planteo de nulidad articulado contra la ampliación del auto de procesamiento de V.A..

El juez E.G.F. dijo:

He de disentir con mi colega, fundamentalmente, en lo que hace a la caracterización del delito previsto en el artículo 265 del código sustantivo como mera figura remanente y, con ello, en la solución a la que arriba. En este sentido, anticipo que,

en mi opinión, en las circunstancias concretas de este caso la variación de la calificación legal efectuada por el Juez excedió los límites del principio iura novit curia y se tradujo,

en efecto, en una violación a la garantía de la defensa en juicio.

Es que la acción...