Alcances de la renegociación
| Autor | Eduardo Mertehikian; Roberto Dromi |
| Páginas | 113-156 |
En el análisis de los alcances de la renegociación de los contratos públicos en la emergencia, centralizado en los servicios públicos privatizados, debemos distinguir los distintos aspectos implicados en cuanto a las relaciones jurídicas alcanzadas (cuáles contratos), esto es, el alcance objetivo; dentro de ellos, las materias susceptibles de renegociación (qué se renegocia), lo que denominamos el alcance material. En cuanto a los sujetos involucrados, deben distinguirse las partes y los terceros que pueden intervenir, así como las autoridades administrativas habilitadas para renegociar y controlar (quiénes renegocian) como alcance subjetivo de la renegociación; asimismo cabe analizar los procedimientos que deben cumplirse (cómo se renegocia) o alcance formal; y la finalidad en vista a los valores que se buscan salvaguardar y que se deben observar en el procedimiento renegociador, que identificamos como alcance axiológico (para qué se renegocia).
El art. 9º de la ley 25.561, al autorizar al Poder Ejecutivo Nacional a renegociar los contratos públicos, se remite en cuanto al universo de relaciones jurídicas de tal naturaleza a la enunciación genérica que hace el art. 8º, comprendiendo así a los celebrados por la administración pública bajo normas de derecho público , con especial referencia a los de obras y servicios públicos.
La primera disgresión interpretativa que plantea la norma parte de que consideramos que todo contrato que celebra la administración se entiende hecho bajo normas de derecho público, y con un régimen jurídico único, aunque se rija preponderantemente por normas de derecho privado144.
Por lo demás, el art. 8º de la ley 25.561 no hace distinción alguna y por ende comprende la totalidad de los contratos públicos. Dependerá de un análisis en concreto de su naturaleza y de su estructura, definir el grado de incidencia de la emergencia respecto de cada uno de ellos. En tal sentido se debe tener en cuenta que la emergencia, si bien alude a lo imprevisible, a lo súbito, de algún modo ya se insinuaba en el marco de una situación de recesión económica, que venía afectando todas las variables de las actividades productivas en los años anteriores145.
Aún antes de la formal declaración de emergencia, el gobierno nacional había anunciado el default de la deuda soberana, por lo que no puede pensarse que la afectación de los contratos sea fruto exclusivo de la pesificación, aunque ésta haya sido el episodio detonante y agravante de lo que deberíamos denominar situación de emergencia , dada su permanencia.
En este sentido debe recordarse que ya en noviembre de 2000 se había sancionado la ley 25.344, que invocando la emergencia le otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de rescindir por tales razones los contratos de obra, de servicios, suministros, consultoría o de cualquier otro tipo que generaran obligaciones a cargo del Estado, excluyendo los contratos originados en los procesos de privatización autorizados por la ley 23.696 y regidos por marcos regulatorios (art. 2º). A renglón seguido, la ley posibilitó su continuidad mediante el acuerdo entre comitente o contratante y contratista, que se inspirase en el principio del sacrificio compartido, teniendo en cuenta la adecuación de las variables que la misma norma estableció (art. 3º).
Las normas posteriores agudizaron la intensidad de los poderes de policía económica, con un máximo grado de exteriorización con el dictado del decreto de necesidad y urgencia 1570/01, que instauró el llamado corralito financiero , hasta llegar a la sanción de la ley 25.561, de emergencia pública.
De la reglamentación de los artículos 8º a 10 de la ley 25.561, referidos a la renegociación de los contratos públicos, que instrumentaron los decretos 293/02 en primer lugar, y 311/03 posteriormente, surge con evidencia que lo central de la preocupación estatal en este aspecto, son los contratos en que está en juego la prestación de servicios al público, aunque sea a través de la concesión de obra pública (por ejemplo, las concesiones de la red vial)146. En este sentido, se advierte que el decr. 311/03, que crea la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos, al establecer sus funciones incluye a los contratos de obras y servicios públicos (art. 1º, inc. a) en tanto en el art. 4º se refiere a los sectores abarcados por la renegociación147. El articulado de la ley 25.790 refuerza esta interpretación, ya que si bien en su art. 1º reitera la expresión del art. 9º de la ley 25.561 contratos de obras y servicios públicos , en los restantes se refiere a los contratos de concesión o licencia de servicios públicos148.
Es por ello que, si bien en principio la habilitación de la competencia renegociadora es amplia, en cuanto permite al Poder Ejecutivo renegociar todos los contratos de la administración regidos por normas de derecho público , y entre ellos los de obras y servicios públicos, la intención revelada a través de las normas reglamentarias y del proyecto que se plasmara en la ley 25.790, se orienta casi exclusivamente a los que tienen como fin último brindar servicios al público149. Consecuentemente, nuestro análisis será consistente con ese criterio, y nos ceñiremos en particular a los alcances de la renegociación de tales contratos.
Al respecto cabe advertir que al enumerar las actividades cuyos contratos están alcanzados por la renegociación dispuesta en la ley 25.561 el decreto 311/03 excluyó algunas, como las de generación de energía eléctrica, de modo concordante con dispuesto en la Ley de Energía Eléctrica 24.065, que establece que la generación es un servicio de interés general (art. 1º). Por lo demás, esta actividad no mantiene un vínculo contractual con el Estado150.
Con las precisiones formuladas, parece que los contratos comprendidos en la renegociación dispuesta por el art. 9º son los sometidos a normas de derecho público, sin más requisitos. Sin embargo, podría entenderse que del art. 8º surge otra limitación, cual es que se trate de contratos que contengan cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y... cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio , ya que Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (US$ 1).
La redacción del art. 9º no indica que esa sea una condición para renegociar los contratos. Sólo refiere al tipo de contratos alcanzados y no a las cláusulas de reajuste tarifario que contengan, y en ese sentido se endereza la interpretación que se ha hecho en el plexo reglamentario. No podría ser de otro modo, ya que las pautas que establece el art. 9º de la Ley de Emergencia hacen referencia a una serie de variables que indudablemente apuntan a otros aspectos que resultan afectados por la emergencia, como la pesificación, la devaluación del signo monetario nacional, y el declarado default de la deuda soberana.
En la concesión de servicios públicos nos encontramos ante un contrato sinalagmático, donde ambas partes se obligan en forma recíproca, el concesionario básicamente a prestar el servicio, y eventualmente a abonarle al Estado un precio por la concesión, y el Estado a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el precio respectivo. Justamente la renegociación tiende a restablecer las condiciones de justicia contractual, alteradas por el grave desequilibrio sobreviniente de las recíprocas prestaciones que produjeron las medidas adoptadas por el Estado a raíz de su emergencia. Es decir que pacta sunt servanda siempre y cuando rebus sic stantibus.
Es por ello que los planes de inversión, requirentes naturales de financiación y de una amortización a lo largo del contrato con los recursos genuinos de los prestadores concesionarios y licenciatarios, suponen una reformulación que resguarde la funcionalidad del sinalagma prestacional.
En el contexto de un vínculo originado en la concesión de un servicio público se debe reconocer como una nota específica que ab initio existe un equilibrio imperfecto , con fundamento en la existencia de un factor gravitante, cual es la presencia del interés público involucrado. Ello se traduce en las facultades exorbitantes de derecho privado que detenta la administración concedente, que justifican aquella característica típica de los contratos públicos que es su mutabilidad151.
Sin embargo, ese desequilibrio inicial es en cierta medida razonable y necesario para asegurar la prestación de que se trata, y ha sido voluntaria y libremente asumido por el contratista, por lo que debe considerarse que ha sido previsto e incluido en su ecuación al momento de formular la oferta, y por cierto en el de la celebración del contrato152.
Una situación a considerar es la de los contratos cercanos a su expiración, o que ya han expirado, como es el caso de las concesiones de determinados corredores viales153. En esa hipótesis, atento la extensión del plazo para llevar a cabo el procedimiento de renegociación hasta diciembre de 2004, según la perspectiva de la Ley 25.790, más que ante una renegociación del contrato, se estaría ante un cierre de cuentas, del que podría resultar algún tipo de resarcimiento sustitutivo del perjuicio que hubiera sufrido el contratista durante la vigencia del contrato por causa de las medidas de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba