Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 15 de Marzo de 2012, expediente 13.162

• Fecha de Resolución: 15 de Marzo de 2012

Causa Nro. 13.162 B Sala IV

”AHUMADA, O.A. s/ recurso de casaciónA

Cámara Federal de Casación Penal REGISTRO: 151/12

la ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo del año dos mil doce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor M.H.B. como P., los doctores J.C.G. y G.M.H. como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 64/77 de la presente causa N.. 13.162

del registro de esta Sala, caratulada: AAHUMADA, O.A. s/

recurso de casación@; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de S.J., en la causa nro. 2967 de su registro, con fecha 8 de septiembre de 2010,

   resolvió, en lo que aquí interesa, “[h]acer lugar al recurso de apelación […]

   disponiéndose el sobreseimiento de OSCAR ANTONIO AHUMADA […]

   del delito previsto en el art. 14°, segundo párrafo de la ley 23.737, en virtud del art. 361 del C.P.P.N., con la mención de que la presente causa no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado el nombrado…” (fs. 61/62

   vta.).

2. Que contra dicha resolución, interpuso recurso de casación la señora F. General S., doctora C.A.K. (fs. 64/77), el que fue concedido a fs. 78, y mantenido en esta instancia a fs. 85.

3. Que el recurrente encarriló sus agravios en orden al primero de los incisos del art. 456 del C.P.P.N.

   De esta manera, indicó que la conducta imputada a Ahumada se encuentra alcanzada por el tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal en condiciones tales que traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

   Ello, toda vez que el nombrado tenía escondido en el interior de un colchón un envoltorio con una cantidad de cuatro cigarrillos armados de marihuana, los cuales reconoció como propios y destinados a su consumo personal.

   Que el tribunal no analizó correctamente la posibilidad que tiene la conducta, en las particulares circunstancias en que fue constatada, de afectar derechos y bienes de terceras personas. Consideró que la tenencia de sustancias prohibidas por parte de un interno alojado en el Servicio Penitenciario Provincial encierra connotaciones disímiles al caso de posesión en el ámbito privado del consumidor.

   Así, mencionó que el consumo dentro de la celda no es privado e inocuo sino ostensible y potencialmente perjudicial para los terceros que se encuentran interactuando en el ámbito de encierro con el tenedor de la sustancia, -como compañeros de celda, de pabellón, guardiacárceles, visitas,

   etc.- quienes se ven afectados pasivamente por la conducta criminosa del interno que consume.

   Además, resulta evidente el serio riesgo que conlleva en un establecimiento carcelario la cohabitación de personas que se encuentran bajo los efectos de los estupefacientes, constituyendo un peligro cierto contra el mantenimiento del orden y el resguardo de la integridad física de todos sus ocupantes.

   Consecuentemente, el recurrente entendió que no se encuentran configuradas las condiciones necesarias para afirmar que la conducta reprochada a Ahumada deba quedar en resguardo de la injerencia estatal, en cuanto su conducta trascendió el ámbito de privacidad protegida por el art.

   19 de la Constitución Nacional para poner en peligro la salud, seguridad e integridad física de terceras personas.

   Hizo reserva de caso federal.

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4. Que, durante el plazo previsto por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó el señor Defensor Público Oficial,

   doctor J.C.S. (h), quien solicitó fundadamente se rechace el recurso de casación incoado (fs. 88/90 vta.).

5. Que luego de celebrada la audiencia prevista por el art. 468

   del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores J.C.G., M.H.B. y G.M.H..

   Y CONSIDERANDO:

   El señor juez J.C.G. dijo:

1. Toda vez que el recurso impetrado, a la luz de lo previsto por los arts. 438, 457 y 474 del C.P.P.N., es formalmente admisible, he de adentrarme a dar respuesta a las críticas en él esgrimida.

2. Ahora bien, en el caso de marras entiendo que no puedo apartarme de la doctrina sentada por el más Alto Tribunal, en el mencionado fallo “A., S. y otro s/causa Nº9080", A.891 XLIV, rta. el 25 de agosto de 2009, en el cual se consagro “...que los jueces de la causa deberán analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefacientes para consumo personal se realizó en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional (o no)...” (Voto de la J.C.M.A..

3. En esa línea, entiendo que al haber sido calificada la conducta del encartado como constitutiva del delito de tenencia para consumo personal, previsto en el art. 14 segundo párrafo, de la Ley 23.737

   (ver resolución de fs. 40/43 vta.) sumado a que el hecho de que el comportamiento del imputado Ahumada, en modo alguno colocó en peligro concreto o causó daños a bienes jurídicos o derechos de terceros, línea demarcadora que sólo de ser sobrepasada consentiría la intromisión judicial,

   impone aquella solución. En efecto, véase que la marihuana incautada,

   constituía una escasa cantidad -1 gr.-, la detentaba en el interior de un colchón en la celda y sólo fue advertida en momentos en que fuera requisado ese lugar que ocupa solo (fs. 35/35 vta.) en la unidad carcelaria donde se encuentra alojado.

   Por lo tanto, el caso en estudio se encolumna detrás de otros en los que el Máximo Tribunal decidió la desincriminación de la conducta pesquisada, a saber: Fallos: 310:294 y 312:2475; ocasiones en las que se precisó que “... una conducta como la que se encuentra bajo examen que involucra... un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible...”, no importa relevancia jurídico-penal, ya que “... toda extralimitación al respecto importaría validar lo que constituye en definitiva una intromisión en el ámbito de señorío personal en tanto marco de una acción autorreferente.... No hay lugar para plantear (una cuestión penal) cuando la conducta de esa persona no afecta a los intereses de ninguna otra..” (confr. voto del M.C.S.F., del precedente “A.” arriba citado); “... en tanto la conducta se realice en condiciones que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, está amparada por la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional... La síntesis expuesta muestra que si bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan a cabo en el interior de un determinado ámbito Causa Nro. 13.162 B Sala IV

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   Cámara Federal de Casación Penal espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en consideración. Efectivamente, el análisis casuístico deja entrever que las conductas desarrolladas en lugares públicos son, en general aunque no siempre, más aptas para afectar la salud pública, y por lo tanto quedan fuera de la protección constitucional.... Otro elemento que en los fallos citados ha sido significativo para determinar si la tenencia de drogas se trata de una acción privada está relacionada con la existencia de actos de exhibición en el consumo.... Por último, también ha tenido incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente que se encontró en poder de la/el imputada/o... ” (vid. sufragio de la J.C.M.A., siempre del antecedente de cita).

   Por otra parte, del análisis del recurso traído a estudio, advierto que la recurrente intenta tener por acreditada la trascendencia a terceros y la consecuente afectación a la salud pública a partir de argumentos meramente especulativos, cuando lo cierto es que no existe elemento probatorio alguno que permita sostener tal tesitura, máxime de tener en cuenta la circunstancia mencionada ut supra de que Ahumada habita su celda en solitario.

   A su vez, no debe pasarse por alto que en el sub lite no se ha demostrado que: “... el consumidor (hubiese) ejecutado actos de ‘tráfico hormiga’ (que sí serían) punibles...” (confr. precedente “Bazterrica” -

   Fallos: 308:1392-); ergo, la acción desplegada por Ahumada sigue al resguardo del art. 19 de la Constitución Nacional.

   En definitiva, observado que el imputado tenía en su poder material estupefaciente en escasa cantidad, en una cuantía factible de ser considerada detentada para el propio consumo y que aquella sustancia prohibida no fue ostentada a terceros, me inclino por otorgar favorable acogida al planteo defensista, por los motivos precedentemente expuestos.

   Ello sin perjuicio de mi derecho a analizar, interpretar y emitir alguna opinión sobre la decisión del más Alto Tribunal, sin que aparezca un alzamiento o rechazo sino aunque más no sea, delimitar sus alcances y también adecuar mi parecer a esos límites nuevos que han de ser seguidos para buscar unificar la jurisprudencia pero lejos del concepto de obediencia debida, impropio de la naturaleza de nuestra labor y de nuestra investidura que me autoriza a plantear disidencia razonable sin desconocer una axiología funcional administrativa que recomienda su observancia y ponderando el nivel de los votos y el concepto que me merecen sus autores.

   Además, en la cuestión planteada, esto es, la tipificación de conductas producidas en el contexto de la ley que nace del narcotráfico y la drogadependencia, todavía estamos en el estado de debate que es consecuencia de un fenómeno que nos excede por su magnitud, su crecimiento, su globalización y sus lamentables efectos que hace tanto a la decisión judicial como a la política criminal de un Estado inerme y debilitado ante un sujeto activo, múltiple y descomunal.

   El fallo recaído en la causa...