Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 30 de Octubre de 2014, expediente CAF 012353/2003

• Fecha de Resolución: 30 de Octubre de 2014
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA I CAUSA: 12353/2003; AGUAS ARGENTINAS SA C/ETOSS – RESOL 80/02 EXPTE 12668/99 S/PROCESO DE CONOCIMIENTO; Juzgado nº 9 En Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre de 2014, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en autos “Aguas Argentinas S.A. c/E.T.O.O.S. – Resol. 80/02 E.. 12668/99”, expte nº 12353/2003, y; La Dra. Clara do P. dijo:

1. La actora —sustentando su recurso en el memorial de fs.

   472/498, no replicado— recurre el pronunciamiento de fs. 436/456 por el cual el titular del Juzgado Nro. 9º del fuero rechazó, con costas, la demanda entablada con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución nº 80/02 del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios que le impuso, en virtud de las facultades del artículo 17, inciso o., del marco regulatorio (dec. 999/92), diversas sanciones pecuniarias por el incumplimiento a sus obligaciones correspondientes al 5º año de la concesión (01/05/1997 al 31/12/1998).

2. Para así decidir, el J. a quo, luego de transcribir la parte resolutiva del acto impugnado, destacó que éste constituía el ejercicio regular de facultades discrecionales y técnicas por parte del ente regulador, cuyo control judicial se limitaba a la legitimidad y razonabilidad, las que en el caso en cuestión habían sido respetadas.

3. Por cuestiones metodológicas, dada la numerosa cantidad de agravios que componen el recurso, resulta conveniente desglosar las cuestiones planteadas a fin de realizar un examen particularizado de cada una de ellas.

4. En primer lugar, la actora se agravia de que en la sentencia apelada no se haya examinado el planteo que su parte hizo sobre la renuncia prevista en el artículo 14 del acta-acuerdo del 08/07/1999 aprobada 1 Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: DO PICO - GRECCO - FACIO, JUECES DE CAMARA por la resolución nº 601/1999 de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable.

   IV.1.- En este sentido, indica que, de haberse valorado correctamente sus alcances, se hubiera comprendido que el acto impugnado constituye una trasgresión a esa renuncia recíproca; por lo que, además de ser ilegítimo, viola los principios generales de la buena fe contractual, de los actos propios y de la confianza legítima.

   En función de ello explica que cuando en la renuncia se alude a los “reclamos existentes”, se incluye en ese concepto a los actos de la administración que imponen el cumplimiento de una norma porque, de lo contrario, se obviaría el carácter de reciprocidad de la cláusula. Y, asimismo, sostiene que el referido concepto también incluye a los reclamos no formulados al momento de firmarse el acta-acuerdo; lo que se evidencia porque el anexo X, para excluir de esa renuncia a los reclamos “que pudiera entablar en el futuro el concesionario respecto a ciertas materias”, lo hizo de forma expresa.

   En definitiva sostiene que la cláusula en examen torna inviable la pretensión administrativa de sancionarlo por el 5º año de concesión, dado que “el objeto de la renuncia definitiva incorporada en el acta acuerdo del 8 de julio de 1999, debía coincidir con lo que fue —mientras duró el proceso de renegociación contractual— objeto de suspensión (o renuncia temporaria) en el acta acuerdo aprobada por el Decreto 1.167/1997”.

   IV.2.- Ahora bien, tal como se le señaló a la actora en la resolución impugnada, la referida cláusula no resulta de aplicación porque las obligaciones correspondientes al 5º año de la concesión —inscriptas en el “primer plan quinquenal”— cuyo incumplimiento fue sancionado, no constituyeron materias objeto de renegociación.

   En efecto, el artículo 14 del acta-acuerdo del 08/07/1999 dispone, en lo pertinente, que “se considera concluida la etapa de renegociación del Contrato de Concesión dispuesta por el Decreto nº 149/97 y por superadas todas y cada una de las circunstancias y situaciones que motivaron el dictado del mismo, considerándose ajustado el marco normativo de modo que permita restablecer el equilibrio de la Concesión, por lo que el C. se obliga a dar acabado y puntual cumplimiento a todas las obligaciones establecidas en el Contrato con las adecuaciones acordadas en 2 Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: DO PICO - GRECCO - FACIO, JUECES DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA I CAUSA: 12353/2003; AGUAS ARGENTINAS SA C/ETOSS – RESOL 80/02 EXPTE 12668/99 S/PROCESO DE CONOCIMIENTO; Juzgado nº 9 este Acta Acuerdo, sin poder invocar como justificativo de eventuales incumplimientos y correspondientes sanciones, referidas a los PMES posteriores al primero, motivos o causas anteriores a esta renegociación. Las Partes manifiestan y declaran expresamente que todos los reclamos existentes entre ellas, tanto en sede administrativa como judicial, inclusive aquéllos suscitados en el ámbito del Ente Regulador, en razón de las materias que han sido objeto de renegociación, quedarán recíprocamente sin efecto de pleno derecho, lo que implica que las Partes no podrán articular en el futuro pretensiones basadas en los mismos motivos. Se exceptúan los pleitos y cuestiones indicados en el Anexo X”.

   Sin embargo las “materias que han sido objeto de renegociación” fueron las siguientes:

   a.- en un primer momento se fijó como objeto principal de la negociación el “Cargo de infraestructura” y la “compatibilización del plan de gestión ambiental de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo y los planes directores de agua y cloacas” (art. 3º, Dec. 149/97), razón por la que se estableció un “Plan de saneamiento integral”, modificándose el “Plan director cloacal” y las metas quinquenales del “Plan de mejoras y expansión del servicio” (pto. 1º del acta-acuerdo del 30/10/1997, aprobada por el decreto 1167/97); y se eliminó el “Cargo de infraestructura”, introduciéndose en el régimen tarifario el concepto denominado “Servicio universal y mejora ambiental” y el “Cargo de incorporación al servicio” (pto. 2º de la referida acta-acuerdo); en razón de lo cual se pactó que “las partes renuncian, en forma recíproca, a cualquier reclamo vinculado con sus pretensiones pendientes, relativas a los planes de mejora y expansión, cargo de infraestructura y revisiones tarifarias” (pto. 5º de la referida acta-acuerdo)

   b.- asimismo, luego se acordó la proposición de nuevas reglas y ajustes a las reglas preexistentes en materia de: “principios; metodología y modelo económico financiero para la regulación económica de la concesión”, “distribución de responsabilidades de las jurisdicciones y organismos vinculados al contrato de concesión”, “lineamientos y guías para la preparación y evaluación de las revisiones de los planes quinquenales, contemplando la consulta de los usuarios, Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: DO PICO - GRECCO - FACIO, JUECES DE CAMARA autoridades locales y nacionales”, “lineamientos y guías para la formulación de un nuevo régimen tarifario”, “directivas y formatos para la evaluación, cómputo y registro de los costos de capital, operación e inversión; metodologías para la determinación de indicadores particulares de eficiencia”, “relevamiento y análisis de la situación particular de los servicios sanitarios prestados por terceros en el área regulada de la concesión”, “régimen de aumento de capital y sistemas de garantías”

   (pto. 4º de la citada acta-acuerdo del 30/10/1997); cuestiones que fueron luego abordadas en las actas-acuerdo del 21/11/1998 y del 08/07/1999, aprobadas respectivamente por las resoluciones nros. 1103/98 y 601/99 de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable, incluyendo la última de las mencionadas nuevas modificaciones al original contrato de concesión respecto de “el rol de los auditores en la concesión y el alcance de los informes anuales”, “el régimen sancionatorio previsto en los capítulos 13 y 14 del contrato”, “el régimen tarifario”, “las normas y formatos de elaboración de inventario”, “el régimen de arbitraje” (art. 9º del acta acuerdo del 08/07/1999).

   No es posible entonces afirmar que los incumplimientos sancionados hayan conformado las “materias que han sido objeto de renegociación” en los términos de la cláusula de renuncia invocada por la actora; máxime cuando ésta ni siquiera argumenta en qué medida la renegociación podría haber incidido en los incumplimientos mencionados y cuando las distintas gerencias del ente regulador analizaron particularizadamente si los incumplimientos que cada una de ellas denunciaba constituyeron materia de renegociación (ver fs. 2295, 2342, 2343/2344, 2375, 2377/2382).

   IV.3.- Por lo demás, resulta ilustrativo traer a colación lo dicho por la Gerencia de Asuntos Legales del ente regulador en el informe confeccionado para las presentes actuaciones administrativas (fs. 2355/2364).

   Allí, y en lo que hace al punto que aquí se analiza, se resaltó que las confusiones generadas por la cláusula invocada se centran en la expresión “PMES posteriores al primero”; explicando que en el contrato de concesión existe un solo “plan de mejora y expansión” (PMES) que se divide en varios planes quinquenales, razón por la que debe entenderse que se refiere a “los planes quinquenales posteriores al primero”.

   Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: DO PICO - GRECCO - FACIO, JUECES DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA I CAUSA: 12353/2003; AGUAS ARGENTINAS SA C/ETOSS – RESOL 80/02 EXPTE 12668/99 S/PROCESO DE CONOCIMIENTO; Juzgado nº 9 Aclarado ello, si la actora no podía invocar como justificativo de incumplimientos de “planes quinquenales posteriores al primero” causas anteriores a la renegociación, entonces —a contrario sensu—

   sí lo podía hacer con aquéllas del “primer plan quinquenal”. Por ello, se deduce que las obligaciones correspondientes a...