Reflexiones generales sobre la adopción y en particular sobre los efectos del matrimonio en violación de los impedimentos legales

• Autor: Wenceslao Tejerina
• Páginas: 19-57

Contenidos

• I. La adopción. Regla de oro
• II. Adopción plena, derecho a la identidad, realidad biológica e impedimentos matrimoniales del adoptado. Efectos de la nulidad
• A) Derecho francés.
• B) Derecho español.
• C) Derecho alemán.
• D) Derecho inglés.
• E) Derecho italiano.
• F) Código de Familia checoeslovaco.
• G) Derecho soviético.
• H) Legislación latinoamericana.
• A)Legislaciones que admiten la existencia de impedimento por causa de adopción:.
• B) Legislaciones que no contemplan impedimento por causa de adopción.
• A) A favor del carácter dirimente de los impedimentos.
• B) Partidarios del carácter impediente de las prohibiciones.

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Como socio del doctor Eduardo Ernesto Moreno Dubois compartimos durante años el estudio jurídico. A través de una sólida amistad cimentada en el trato cotidiano puedo dar fe no sólo del sentido de justicia y de las dotes de jurista del homenajeado, sino de su sensibilidad social y de la perspectiva de estadista que evidencian sus soluciones jurídicas en todos los aspectos relacionados con el matrimonio, la familia, la filiación y muy particularmente en el tema que nos ocupa: la adopción.

Sus conclusiones iban invariablemente precedidas de cuantas opiniones existían, por más dispares que fueran, porque consideraba una falta de respeto omitirlas, dejar de analizarlas y criticarlas, sea para adherir o para discrepar. Ha sido por ello un importante contribuyente al estudio de las ciencias jurídicas al que se dedicó sin descanso y desde temprana edad, como una suerte de trágica premonición del accidente que le costó la vida, cuando sólo contaba treinta y ocho años de edad.

De libros y trabajos de su autoría, ninguno como el relativo a la adopción muestra además de la versación jurídica, su sensibilidad social en esta materia que ha dado lugar a tantas opiniones, leyes y proyectos de ley, muchos de los cuales denotan la desorientación reinante. En particular cuando en su tesis doctoral aborda los efectos del matrimonio celebrado entre las personas enumeradas por el art. 17 de la ley 13.252 y que constituye el objeto central de este trabajo; analizaremos su pensamiento y conclusiones sorteando, en el desarrollo, paso a paso, una serie de cuestiones que han preocupado la atención de los juristas tales como el acto jurídico familiar, principio de especialidad de las nulidades en la materia, naturaleza de la adopción y de los impedimentos, con la solvencia intelectual que lo perfilaba como un maestro del Derecho. Page 20

I La adopción. Regla de oro

El punto de partida que constituye no sólo un hito, sino la regla de oro en esta materia, es el de comprender que el centro de la adopción está necesariamente ligado -como en la minoridad- al derecho y al mejor interés del adoptado.

Si la ley, la acción psico-social y la de todas las instituciones afines, sean del Estado o respondan al principio de subsidiaridad, respetan y se acomodan a ese principio liminar, la finalidad se verá cumplida.

Entre el derecho de adoptar, el interés del o de los adoptantes y los del adoptado, no hay otra alternativa que la de pronunciarse a favor de éste.

Como sucede en la progenie fisiológica y es de la esencia de la minoridad, la paternidad da derechos e impone deberes, pero el bien común, el orden público y el interés social no se desentiende de la familia, como célula motor de la sociedad así consagrado por múltiples Constituciones, pero mira y atiende siempre e invariablemente a lo más conveniente para la salud física y moral de los menores.

Dejamos sentado pues que la ventaja para el adoptado guarda prioridad sobre los motivos justos que pudieran asistir a quien pretende adoptar.

De ahí que, por nuestra parte, entendemos que no debe concederse la adopción:

1. En principio, a favor de enfermos terminales. Al menor, de por sí, regularmente en orfandad -necesariamente cuando la adopción es plena (art. 325, inc. a)- no es conveniente someterlo a una nueva orfandad, antes de que se agoten los fines de la tutela integralmente considerada;

2. Tampoco debe concederse la paternidad adoptiva a quienes padecen de enfermedades infecto contagiosas susceptibles de ser transmitidas al adoptado;

3. A quienes hubieran sido condenados por delitos dolosos o infamantes, y de ninguna manera ni siquiera a los sospechados de la comisión de delitos sexuales (violación, estupro, abuso deshonesto, etcétera)¹. La presunción de inocencia no juega para este caso. Page 21

4. A los ciegos², sordomudos, a los dementes aunque tengan intervalos lúcidos, a los pródigos -en principio- y en general a los incapaces.

Dentro de esos lineamientos consideramos inviable la adopción por parte de homosexuales (varones o mujeres), en pareja o no, porque diluye en el menor la noción de roles de los distintos sexos, y la inserción del núcleo seudo-familiar según la concepción moralmente aceptada ³.

Por lo demás a nuestro juicio es decisivo considerar que la voluntad del adoptado, regularmente por minoridad, ausente, se mantiene sólo hasta determinada edad en que podrían desautorizar y/o revocar la adopción, derecho que cabe contemplar y de ninguna manera coartar, mediante una imposición que genera, quiérase o no, fuertes resistencias sociales ⁴.

Debe tomarse en consideración que la carga psíquica que lleva quien requiere la adopción no admite la sobrecarga adicional de Page 22 convivir con una pareja de homosexuales, a despecho de los alegatos a favor ⁵.

Los autores partidarios de admitir la adopción en estos casos, remiten a la opinión de algunos fallos, estadísticas de dudosa apreciación e invariablemente de un sector minoritario de doctrina sajona ⁶, que decididamente no compartimos ⁷.

Por de pronto la encuesta de que sobre trescientos cincuenta y dos niños abusados, el 80% lo fueron por heterosexuales, no abona el criterio. En efecto, atendiendo a que la tendencia heterosexual es francamente mayoritaria ese ochenta por ciento no dice mucho. En cambio es alarmante, dada la minoría de homosexuales, que el 20% se les atribuya en ese test. Más bien da para pensar la solución adversa a la que se preconiza...

Así por cuanto el cálculo porcentual no debe hacerse sobre el número de víctimas, sino sobre el de las autorías en función y proporción de la población heterosexual y homosexual, respectivamente.

O en todo caso tomar en cuenta la proporción de homosexuales promiscuos, e igual medida de quienes no lo son.

Encuestas de opinión, estadísticas, no sirven para apuntalar ningún criterio de solución, sino que las únicas soluciones viables deben apuntar a la conveniencia de los adoptados, y ser visualizado desde esta perspectiva, en cada caso ocurrente. Tanto el legislador y en manera superlativa el Juez deben ser especialmente prolijos y atentos en el proceso de selección de los adoptandos... ⁸. Page 23

En un país en que la adopción no se ha afianzado como es la República Argentina, si se pretende prestigiar la institución, el proceso de selección de adoptantes debe ser riguroso... Nada se pierde con extremar las exigencias, todo lo contrario.

Muchos son los matrimonios constituidos como Dios manda dispuestos a ser padres cabales a tantos huérfanos y desheredados...

No se trata de establecer tratos discriminatorios, ya que el principio de igualdad rige a favor de quienes están en la misma situación . Existiendo, como hay, suficientes familias legalmente constituidas para adoptar, el trato igualitario no es conveniente, ni sienta un principio de privilegio arbitrario.

Como dijo la Corte francesa, frente a la pretensión de un soltero homosexual a adoptar a un menor hallado:

... la Convención Europea no garantiza un derecho de adoptar sino el derecho de respeto de la vida familiar, lo que presupone la existencia de una familia y no protege el simple deseo de fundarla. Por lo demás, que el rechazo de la petición no afectaba el derecho del requirente al libre desarrollo y expansión de su personalidad ni a la manera de llevar su vida, especialmente su vida sexual. Admitió que el motivo determinante del rechazo había sido la homosexualidad del solicitante, pero juzgó innegable que dicho rechazo perseguía un motivo legítimo, el de proteger la salud y los derechos de los menores que pueden ser adoptados; en consecuencia, debía determinarse si se justificaba un tratamiento diferenciado. A tal fin, comenzó por señalar que el derecho de gozar de los derechos garantizados por la Convención sin quedar sometido a discriminación se transgrede cuando, sin justificación objetiva y razonable, los Estados no aplican un tratamiento diferente a personas cuyas situaciones son sensiblemente diferentes. Añadió que los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciación para determinar si las diferencias entre unas situaciones y otras análogas justifican distintos tratamientos jurídicos, y en su caso en qué medida; margen de apreciación que varía según las circunstancias, campos y contextos, para lo cual puede constituir un factor pertinente la presencia o ausencia de un denominador común a los sistemas jurídicos de los Estados contratantes, el que no existe en esta materia, sobre la cual hay profundas divergencias de opinión que pueden razonablemente existir en un Estado democrático. Page 24 Juzgó normal que las autoridades nacionales, que en los límites de su competencias deben tomar en consideración los intereses de la sociedad en su conjunto, dispongan de una gran latitud cuando son llamadas a pronunciarse, pues en principio están mejor colocadas que una jurisdicción internacional para evaluar la sensibilidad y el contexto locales; poder de apreciación que en caso de arbitrariedad queda sometido al control de la Corte. Reconoció razón al gobierno demandado cuando éste sostuvo que estaban en juego los intereses concurrentes del requirente y de los menores que pueden ser adoptados, afirmando que la adopción consiste en 'dar una familia a un menor y no un hijo a una familia' y el Estado debe velar porque las personas elegidas como...