La administración desleal como delito de infracción de deber

• Autor: Manuel Jaén Vallejo
• Cargo: Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Profesor Titular de Derecho Penal. Magistrado. Letrado del Tribunal Supremo de España
• Páginas: 59-74

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I Introducción. Crisis del concepto de acción como fundamento de la imputación penal

Hoy la sociedad no es un simple conjunto de individuos que organizan las condiciones de la vida en común y que se relacionan entre sí por medio de acciones que operan causalmente sobre cosas o sobre personas (JHERING, 1877), que es el concepto que estaba a la base del sistema elaborado por VON LISZT a principios del siglo XX, y que ha venido dominando hasta hace poco tiempo.

En la moderna sociedad, que se haya sumamente interrelacionada, de tal modo que dependemos los unos de los otros, la acción no es ya una teoría de la transformación delPage 60 mundo exterior, sino que viene constituida por la comunicación y la atribución (LUHMANN). La imputación penal, pues, no se relaciona con la acción u omisión, sino más bien con el mantenimiento o no por parte del sujeto de los deberes inherentes a su rol: el rol basado en la institución negativa del neminem laede, o los roles positivos, como el caso precisamente del administrador frente a su principal, en el que el administrador tiene un deber positivo de cuidado y fomento en la ayuda de bienes jurídicos relacionados con su administrado dentro de la competencia asignada (delitos de institución o que quebrantan un deber positivo).

El rol positivo del administrador tiene que ver con los deberes que como tal tiene asignados, y, como ocurre en todos los delitos de infracción de deber, nos encontramos aquí ante instituciones sociales cuya configuración debemos buscarla en otros sectores del ordenamiento jurídico. En el caso del rol que debe cumplir el padre respecto a sus hijos debemos acudir a las normas civiles; en el caso de los funcionarios a normas administrativas, y en el caso de los administradores a normas mercantiles (Código de Comercio, leyes reguladoras de las distintas sociedades mercantiles, etcétera)¹.

II Importancia actual del derecho penal económico. La administración desleal

1. En las últimas décadas han adquirido una gran importancia en el derecho penal dos “especialidades” concretas: la del derecho penal internacional y la del derecho penal de los negocios y de la empresa (versión italo-francesa del derecho penal económico, que ofrece una versión más completa de esta especialidad del derecho penal).

   Y, curiosamente, en ambas materias se presenta un mismo problema, el de la relativización del principio de legalidad, aunque mientras que en el derecho penal internacional son las exigencias de lex scripta y de lex praevia las que se han visto afectadas, en el derecho penal de los negocios y de la empresa el problema se presenta en relación a las otras exigencias, las de lex certa y lex stricta, pues el legislador suele utilizar en la descripción de los tipos penales formulaciones muy amplias, con lo cual se presenta el problema de imprecisión del hecho prohibido, y, paralelamente, una transferencia de la responsabilidad de concreción y precisión del tipo penal desde el legislador a los tribunales, convirtiéndose los problemas de lex certa en problemas de lex stricta.

   Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en el delito de información privilegiada en el mercado bursátil se exige el “abuso de información privilegiada”, o en el delito contra elPage 61 medio ambiente se hace referencia a un perjuicio grave del “equilibrio de los sistemas naturales”, o cuando en el actual proyecto de reforma del C.P. español, el nuevo art. 254 bis amenaza con pena “cualquier otro acto que implique deslealtad”, expresiones todas ellas altamente cuestionables desde el punto de vista de lex certa.

   Es la jurisprudencia de los tribunales de casación, pues, la encargada de cubrir las imprecisiones del legislador, de aclarar los deberes que pueden permitir apreciar la infracción penal por extralimitación del mandato por parte de los administradores, asegurando una aplicación segura e igualitaria de la ley penal; naturalmente, para ello es necesario una buena casación penal y afirmar el carácter vinculante de la jurisprudencia.

2. A su vez, el problema de la exigencia de lex stricta reside en determinar dónde termina la interpretación permitida, compatible con el texto legal, y dónde comienza la interpretación analógica prohibida por el principio de legalidad.

   La cuestión se planteó en España poco después de que en 1983 se introdujera el modelo alemán de estafa.

   Entonces se puso de manifiesto la insuficiencia de este delito para poder comprender diversas hipótesis delictivas, tipos satélites de la estafa, entre las que se encontraba precisamente la hipótesis de la administración desleal, en la que resulta que el sujeto pasivo no es el que realiza la disposición patrimonial, sino que es el mismo autor, quien sin conocimiento del administrado, dispone del patrimonio que le han confiado, perjudicando el patrimonio administrado. Aquí, aplicar la estafa suponía claramente una vulneración de la prohibición de analogía del principio de legalidad.

   Para evitar la impunidad de este supuesto la doctrina puso de manifiesto que el artículo de la apropiación indebida al referirse a las cosas y al dinero (art. 535, hoy 252) contenía, en realidad, dos figuras delictivas distintas: el delito de apropiación de cosas, y la hipótesis de administración desleal de patrimonio ajeno, caracterizada por la “distracción del dinero” recibido en confianza para su administración.

   Esta tesis fue seguida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la importante Sentencia de 26 de febrero de 1998, recaída en el caso “Argentia Trust”, que tuvo una gran repercusión por lo que había llegado a representar alguno de los acusados (Sr. M. C.) en la llamada “sociedad del pelotazo” de los años 80.

   Según los hechos probados, el acusado, presidente del Banco Banesto, realizó un acto de disposición —para el que como administrador estaba autorizado, pero siempre y cuando que con el mismo no quebrantase sus deberes de lealtad— mediante una orden de transferencia de 600 millones de pesetas, no justificada por contraprestación alguna en beneficio de Banesto, a favor de una entidad que, por sus características, permitía asegurar que era un simple vehículo (una sociedad pantalla) para orientar el dinero en dirección desconocida. La transferencia era por “trabajos realizados de carácter jurídico, financiero y de marketing”, recibiendo el Trust de Argentia el dinero, en el anonimato fiscal; además, en la contabilidad del Banco no se realizó ningún apunte contable sobre la operación.

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   Aquí el Tribunal Supremo apreció la hipótesis de administración irregular o desleal, que estructuralmente obedece al tipo de la “infidelidad”, es decir, una de las alternativas típicas de la figura genérica de la administración desleal, que protege las relaciones internas entre administrado y administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo.

   La Sentencia fue objeto de algunas críticas.

   Se dijo, por ejemplo, que como no se conocía el destino del dinero —que se lo hubiera apropiado el acusado—, difícilmente se podía afirmar la hipótesis de apropiación indebida por administración desleal. Naturalmente, este argumento olvida que el destino del dinero es irrelevante (¡salvo para el administrado!), pues la administración desleal no es un delito de apropiación, sino un delito contra el patrimonio, siendo lo decisivo que el desvío produzca un perjuicio patrimonial. Dicho con otras palabras: no se requiere enriquecimiento del sujeto activo, pues político criminalmente es innecesario, sino un daño patrimonial en el sujeto pasivo, naturalmente causado en forma dolosa.

   Pero la principal crítica proviene del principio de legalidad. Se llegó a decir que la interpretación llevada a cabo en la Sentencia iba “más allá del sentido literal de la ley”, comportando una “verdadera creación del derecho” (Valle Muñiz). Sin embargo, esta crítica (muy positivista y apegada al texto, pues parece pensar en un único método de interpretación: el gramatical), olvida que el texto legal contenía y contiene una referencia al “dinero”, cuya distracción no es explicable como un delito de apropiación, por la imposibilidad jurídico-conceptual de la apropiación de cosas fungibles; la entrega de dinero comporta la transferencia de su propiedad y el que lo recibe en depósito queda obligado a restituir una cantidad igual, luego la única explicación dogmática basada en el tenor literal del texto legal era a través de la administración desleal de dinero. Dicho con otras palabras: ¡no puede haber apropiación de una cosa que no es ajena; lo que sí puede haber es una administración desleal! Por tanto, con esta tesis ¡ni se crea derecho ni se superan los límites del texto!

III La relación entre la administración desleal de dinero y la administración desleal societaria

En 1995, el legislador español introdujo en el Código Penal, entre sus novedades más características, los llamados “delitos societarios”, referidos a comportamientos que hasta entonces encontraban su respuesta en el ámbito mercantil, a través de la acción social de responsabilidad o de la impugnación de los acuerdos sociales.

Y entre esos delitos se encuentra la hipótesis de administración desleal societaria (art. 295). Pero lo que debió hacer el legislador es...