CS Acordada 36.09.El análisis económico del derecho. O cómo tomarse las consecuencias seriamente

• Autor: Sola, Juan Vicente
• Cargo: Director, Maestría en Derecho y Economía. UBA.

¿Qué elementos integran el discurso jurídico? Los abogados conocemos profundamente sus características, somos expertos en la argumentación de acuerdo con los límites y reglas establecidos en el derecho. De esta manera utilizamos argumentos normativos, sobre las fuentes históricas del texto analizado, sobre los precedentes judiciales a que dio origen y finalmente conceptos mucho más indeterminados como los fundamentos éticos de la norma. Raramente analizamos las consecuencias de una norma jurídica o de una decisión judicial. El Derecho y la Economía nos proponen concentrarnos en los efectos económicos de las normas, ya sea que éstas provengan del texto en sí mismo o a través de su concretización en precedentes. La herramienta utilizada del análisis económico del derecho es un análisis de los incentivos, evidentes u ocultos, que crean las normas jurídicas para determinar sus consecuencias, algunas de ellas inesperadas. Asocia la ciencia normativa más antigua, como es el derecho, con la ciencia social más precisa en sus predicciones, como es la economía, y esta unión revoluciona la visión del derecho. Los juristas nos hemos ocupado demasiado en temas de teoría general del derecho, de la interpretación de normas y de la historia, y no lo suficiente en los problemas básicos que las normas jurídicas deben resolver. Entre ellos puedo citar las consecuencias que las normas jurídicas tendrán cuando se apliquen a casos concretos, en particular cuando esas consecuencias no coincidan con las intenciones, generalmente buenas, de los legisladores y los jueces ¹. El efecto de las normas jurídicas es consecuencia de los incentivos que ellas crean, no de las intenciones de sus creadores.

Es probablemente éste sea un buen momento para que los juristas prestemos nuestra atención a estos temas.

La despreocupación por las consecuencias de las normas puede llevar a fracasos institucionales. Estos fracasos surgen cuando se eligen soluciones ineficientes, es decir, distribuciones de derechos que dejen a algún sector peor de lo que estaba sin que exista un beneficio para ningún otro sector ². Deben entonces buscarse soluciones que cumplan con uncriterio de eficiencia, es decir, que mejoren a las personas cuya situación se desea beneficiar, pero sin empeorar la de otros, o, por lo menos, que las ganancias sean superiores a las pérdidas, lo que permitiría eventualmente efectuar...