Sentencia nº 13 de SUPREMA CORTE DE MENDOZA, SALA N° 1, 3 de Noviembre de 2016

• Ponente: PÉREZ HUALDE; NANCLARES Y GÓMEZ
• Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE MENDOZA - SALA N° 1
• Materia: DERECHO DE OCUPACION DEL DOMINIO PUBLICO - BENEFICIOS TRIBUTARIOS - EXENCIONES IMPOSITIVAS - DISTRIBUCION POR REDES DE GAS NATURAL - EMPRESA DISTRIBUIDORA DE GAS - LEY PROVINCIAL

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZAfoja: 428

CUIJ: 13-02149900-9()

DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA S.A. C/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102167918*En Mendoza, a los tres días del mes de noviembre de dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causaCUIJ n°13-02149900-9, caratulada: “DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZAS/ A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 427 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero:DR. A.P.H.; segundo:DR. J.H.N.; y, tercero:DR. JULIO R.G..ANTECEDENTES:

A fs. 326/336 vta. el abogado G.B., en representación de Distribuidora de Gas Cuyana S.A., promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza a fin de que se anulen: la Resolución n° 8682 dictada el 30-9-2014, como así también los actos que le sirvieron de precedente: Resolución n° 19 de la Dirección de Comercio e Inspección General de fecha 31-12-2008, Resolución n° 427 fechada el 5-5-2009 del Director de Comercio e Inspección General, Resolución n° 237 de la Secretaría de Gobierno de fecha 7-6-2010 y Decreto n° 1066 del Intendente Municipal emanado el 29-9-2011; solicitando que, en consecuencia, se declare que la actora se encuentra alcanzada por la exención fiscal prevista en el art. 4° de la Ley 5916 con respecto al derecho por ocupación de espacios del dominio público. Funda en derecho, ofrece prueba y mantiene el caso federal.

A fs. 345 se admite formalmente la acción, ordenándose correr traslado al Intendente Municipal y al Fiscal de Estado.

A fs. 350/357 vta. contesta la abogada C.B. de San Martín como apoderada auxiliar de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, con el patrocinio letrado del Dr. C.A.E., solicitando que se rechace la acción, con costas. Funda en derecho y ofrece prueba.

Completado el traslado de la demanda, a fs. 361/362 contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado expresando que se limitará a ejercer el control de la actividad defensiva que realice el representante de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, conforme las facultades conferidas por el art. 177 de la Constitución provincial y las normas de la Ley 728.

A fs. 373 la parte actora evacua el traslado de las contestaciones a su demanda.

A fs. 376 y vta. se resuelve sobre las pruebas ofrecidas. Rendidas las mismas y desistida por la actora la pendiente de producción, a fs. 412/413 se agregan los alegatos de la actora, a fs. 415/417 los de la demandada directa y a fs. 420/ y vta. los de Fiscalía de Estado.

A fs. 422/424 se incorpora el dictamen del Procurador General, y a fs. 426 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN:En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN:C..A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

1. contra la Resolución n° 8682, dictada el 30-9-2014 por el H. Concejo Deliberante de la Municipalidad de G.C., mediante la cual serechazó el recurso de apelación opuesto contra el Decreto n° 1066 dictado el 29-9-2011 por el Intendente Municipal el que, a su vez, rechazó en lo sustancial elrecurso jerárquico interpuesto contra la Resolución n° 237 emitida el 7-6-2010 por la Secretaría de Gobierno; que, a su turno, rechazó sustancialmente el recurso jerárquico contra la Resolución N° 427 dictada el 5-5-2009 por el Director de Comercio e Inspección General; por la cual se rechazó el recurso de revocatoria contra la providencia que ordenara el desglose de la nota GAF n° 0350/09 presentada por su parte el 22-1-2009, mediante la cual la Gerente Administrativo Financiera de la Distribuidora contestó la intimación formulada por la Dirección de Comercio e Inspección General (Resolución n° 19 de fecha 31-12-2008, notificada por cédula del 8-1-2009) para que ECOGAS declare bajo fe de juramento la cantidad de metros de cañería instalada de gas, con sus respectivas conexiones domiciliarias, instaladas en el espacio público corresponde a la Municipalidad demandada, bajo a apercibimiento de proceder a la determinación de oficio del derecho reglado en el art. 78 de la Ordenanza N° 3710/07, según la modificación introducida por Ordenanza n° 3711/08, respecto del tercer, cuarto y quinto bimestre del ejercicio 2008. En consecuencia, pide que se anulen tales actos dejándose sin efecto las exigencias municipales para que presente declaraciones juradas vinculadas con el pago del derecho de ocupación de espacios del dominio público de jurisdicción municipal, en virtud de que la exención a su favor establecida en el art. 4° de la Ley 5916.

Relata que como consecuencia de la Ley de Reforma del Estado n° 23.696 y la Ley del Marco Regulatorio del Gas n° 24.076 se dispuso la privatización de Gas del Estado Sociedad del Estado, empresa que fue segmentada verticalmente (segregando las etapas de la industria: transporte y distribución del gas) y horizontalmente (mediante la división en ocho empresas distribuidoras y dos transportistas).

En dicho marco la Provincia de Mendoza y la Nación Argentina convinieron la creación de una empresa para la prestación del servicio de distribución del gas en el territorio provincial, y su posterior privatización. A tales fines suscribieron un convenio el 4-6-1992 en el cual comprometieron los respectivos aportes y participaciones que tendrían en la empresa a crearse.

Dicho convenio fue ratificado por Ley 5916 (B.O.: 2-10-1992), en cuyo texto el legislador mendocino dispuso una expresa exención en favor de la empresa licenciataria con respecto al pago de los tributos por la ocupación de caminos, calles, puentes, plazas y demás bienes del dominio público, tanto de jurisdicción provincial como municipal, para colocar cañerías e instalaciones aéreas o subterráneas necesarias para la prestación del servicio (art. 4°).

La empresa fue creada por el Estado Nacional y privatizada mediante venta del paquete accionario en el marco de la licitación pública internacional n° 33-0150 y contrato de transferencia de acciones del 28-11-1992, aprobado por Resolución MEyOySP n° 1492/92. Según este contrato de transferencia de las acciones representativas del 60% del capital social, Gas del Estado S.E. transfirió al consorcio adjudicatario de la licitación, Inversora de Gas Cuyana S.A., los activos afectados a la prestación del servicio público, netos de pasivos, como aporte irrevocable de capital, según D. n° 1189/92 y n° 2453/92. El día 29-12-1992 se llevó a cabo la toma de posesión efectiva de las instalaciones y la nueva sociedad inició sus operaciones.

A solicitud del Gobierno de Mendoza, en 1999 Distribuidora de Gas Cuyana S.A. ingresó al régimen de oferta pública de acciones, lo que permitió a la Provincia enajenar el paquete accionario de su titularidad en el Mercado de Valores de Buenos Aires.

Por efecto de la exención dispuesta en la Ley 5916 a favor de la sociedad licenciataria, ECOGAS-Distribuidora de Gas Cuyana S.A., durante más de veintiún años no ha pagado tasas municipales por ocupación de espacios públicos en ninguna jurisdicción. De la misma manera procedieron los funcionarios de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza hasta que, mediante una notificación de fecha 8-1-20009 se la intimó a presentar una declaración jurada informando los metros de cañerías instaladas en la Ciudad de Mendoza, como así las concesiones domiciliarias, a los efectos de tributar por la ocupación de espacios públicos.

Menciona que su parte hizo saber a esa comuna que se encuentra exenta por ley provincial n° 5916 de pagas tributos por la ocupación de bienes del dominio público, tanto provincial como municipal, por medio de notas presentadas en fecha 22-1-2009, 23-3-2009, 28-5-2009 y 23-6-2010. Las resoluciones n° 427/09 del Director de Comercio e Inspección General y n° 237/10 de la Secretaría de Gobierno se pronunciaron sobre aspectos del procedimiento administrativo, pero finalmente el Decreto n° 1066 del 29-9-2011 analiza la cuestión de fondo, desestimando en lo sustancial el pedido de su parte.

Apeló ante el H.C.D., durante cuyo trámite la Dirección de Rentas Municipal dictó la Resolución n° 3471/11 considerando que el Decreto n° 1066/11 se encontraba firme, y procedió a determinación de oficio la obligación tributaria.

En contra de dicha Resolución DRM n° 3471/11 interpuso recurso de revocatoria y un pedido de suspensión de la ejecución del acto administrativo ante esta Suprema Corte de Justicia, que tramitó por expediente n° 104837-2.

Finalmente, mediante Resolución n° 8682/14 el H.C.D. rechazó el recurso de apelación que había interpuesto contra el Decreto n° 1066/11, con lo que se agotó la vía administrativa.

Argumenta que la pretensión fiscal del municipio es ilegítima, ya que contraría la referida exención tributaria estipulada en favor de la “sociedad licenciataria” mediante la Ley 5916, en su relación con el art. 12 de la Ley 24.076 que denomina “distribuidor” al prestador responsable de recibir el gas del transportista y abastecer a los consumidores a través de la red de distribución, hasta el medidor de consumo.

Agrega que la referida normativa no violenta la autonomía municipal consagrada en el art. 123 de la C.N., ni las potestades tributarias reconocidas a los municipios en el art. 199, inc. 6) de la Constitución provincial y en los arts. 107 y 113, inc. 2° de la Ley Orgánica de Municipalidades n° 1079 , por cuanto el poder tributario de los municipios es originario respecto de los tributos que se correspondan a servicios municipales, pero es delegado con respecto a...