Sentencia nº 13 de SUPREMA CORTE DE MENDOZA, SALA N° 1, 14 de Diciembre de 2016

• Ponente: PÉREZ HUALDE; NANCLARES Y GÓMEZ
• Fecha de Resolución: 14 de Diciembre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE MENDOZA - SALA N° 1
• Materia: EMPLEADOS PUBLICOS - DERECHOS DE LOS AGENTES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - LICENCIAS ADMINISTRATIVAS - VACACIONES - VACACIONES NO GOZADAS - PAGO DE LAS VACACIONES - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE VACACIONES

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 248

CUIJ: 13-03799758-1()

FERNÁNDEZ, C.F. C/ HOSPITAL NOTTI P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103839205*En Mendoza, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causan°13-03799758-1, caratulada: “FERNÁNDEZ, C.F. C/ HOSPITAL NOTTIS/ A.P.A.”

De conformidad con lo decretado a fs. 237 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero:DR. A.P.H.; segundo:DR. J.H.N.; y, tercero:DR. JULIO R.G..

ANTECEDENTES:

A fs. 16/20 vta. el abogado C.A.M.,en representación de C.F.F. y con el patrocinio letrado de G.G., demanda al Hospital P.H.J.N. por denegatoria tácita respecto del reclamo dirigido a que se le abonen al actor la indemnización sustitutiva por vacaciones no gozadas y la indemnización especial prevista en el art. 49 de la Ley 5811. Plantea la inconstitucionalidad de la base de cálculo prevista en el art. 49 de la Ley 5811, funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 34 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Director Ejecutivo del Hospital y al Fiscal de Estado.

A fs. 35/37 contesta el abogado U.M. como apoderado del Hospital Pediátrico Dr. H.J.N. relatando los antecedentes de las actuaciones administrativas y solicitando que se tenga presente que en su ámbito se han realizado todos los actos útiles y preparatorios de su competencia para hacer efectivo el pago de las indemnizaciones peticionadas por la actora. Pide quelas costas sean impuestas en el orden causado y ofrece prueba.

Completado el traslado de la demanda, a fs. 41/44 vta. se hace parte el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado expresando que estará a lo que el Tribunal decida en definitiva. Adhiere a la prueba ofrecida por la demandada directa.

A fs. 47 y vta. la parte actora evacua el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 212/213 el de la parte actora; a fs. 214/216 el de la demandada; y a fs. 231/232 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 234 y vta. se incorpora el dictamen del Procurador General; y a fs. 236 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:PRIMERA CUESTIÓN:¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN:En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN:C..A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Pide que se condene al Hospital demandado a pagarle las vacaciones no gozadas correspondientes a los años 2012, 2013 y parcial del 2014 (hasta el 1-10-2014, fecha de la renuncia para jubilarse), conforme al art. 38, inc. 5 y 7, sub inc.a y b; y 39 de la Ley 5811; como así también la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley 5811, todo con más sus intereses legales computados a la tasaactiva que informa el B.N.A., desde la baja por renuncia para jubilación por incapacidad hasta el efectivo pago. También plantea la inconstitucionalidad de la base de cálculo prevista en el art. 49 de la Ley 5811.

Refiere que ingresó a trabajar en el Hospital en agosto de 1987 como auxiliar administrativa, en el servicio de aranceles. Hacia mediados del 2012 sufrió depresión crónica, diabetes, soriasis y otras patologías que derivaron en licencias por enfermedad (conf. A.. 40/44, Ley 5811). Atento la gravedad de tales patologías la Comisión Médica n° 4 dependiente de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.) dictaminó que padece una incapacidad en grado suficiente (66,73%) como para acceder al beneficio por invalidez, diagnosticando Depresión neurótica grado II, diabetes estadio III, hipertensión arterial estadio II, personalidad anormal grado I a II.

Atento tal dictamen presentó la renuncia a partir del 1-10-2014 al efecto de acceder al beneficio previsional, dando origen al expediente administrativo n° 6297-D-2014-04238.

El beneficio previsional le fue otorgado el 22-12-2014, cobrando su primera jubilación en forma retroactiva al 1-10-2014.

3. encontraba de licencia desde el año 2012, no gozó de las licencias anuales ordinarias, por lo cual entiende que corresponde su pago sustitutivo en dinero por las vacaciones no gozadas de los años 2012, 2013 y parcial del 2014 (hasta el 1-10-2014), como así también del beneficio indemnizatorio previsto en el art. 49 de la Ley 5811. Tal reclamo fue requerido oportunamente a través del expediente administrativo n° 2317-D-15-04238, iniciado el 8-4-2015. Menciona que el 9-10-2015 formuló pronto despacho pero todavía nada ha sido resuelto, por lo que entiende operada la denegatoria tácita.

   Destaca que no se ha operado prescripción alguna por cuanto la incapacidad fue determinada por dictamen de la Comisión Médica n° 4 el 2-9-2014, el beneficio jubilatorio fue otorgado en diciembre de 2014 (retroactivo a octubre del mismo año) y se realizaron los pertinentes reclamos administrativos el 8-4-2014, presentando pronto despacho el 9-6-2015.

   Refiere que en el caso se dan los recaudos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal para la procedencia de la indemnización del art. 49 de la Ley 58114 (i- no es exigible que se concluya el periodo de reserva del empleo, ii- renuncia para obtener la jubilación por invalidez, iii- incapacidad absoluta y permanente certificada por la Comisión Médica n° 4 y iv- acto administrativo de baja en las funciones).

   En cuanto a la determinación de la base de cálculo de la indemnización pide que se tenga en cuenta la última remuneración percibida por la actora, actualizada conforme al salario que cobraría hoy un agente administrativo en igual rango, antigüedad y función, en consonancia con el criterio legislativo que infunda la Ley 26.773 (Índice RIPTE).

   Entiende que la realidad inflacionaria de estos últimos años ha modificado la situación de estabilidad económica presupuesta por la Ley 5811 (B.O.: 4-1-1992). Por lo cual, si se aplica la Ley 5811 en su literalidad, ello pondría a la actora en una situación de desigualdad frente a otros agentes que cobraron sin demoras (no como en su caso) y con lo cobrado tuvieron una capacidad real adquisitiva mayor. Afirma que también se presenta una desigualdad frente a quienes se incapacitaron recientemente con un sueldo mayor y por lo tanto podrían cobrar “hoy” con una capacidad adquisitiva real mayor, todo lo cual agravia los derechos contemplados en los arts. 16, 18 y 17 de la C.N.

   Destaca que la actualización reclamada, con base en la inconstitucionalidad planteada, es sustancialmente distinta a los intereses, en tanto estos son de carácter resarcitorio, es decir, una forma tarifada de abonar los daños y perjuicios de la mora en el pago; en cambio la indemnización actualizada responde a la base del capital reclamado por aplicación de criterios de justicia constitucional. Por ello pide que se declare la inconstitucionalidad de la base de cálculo del art. 49 de la Ley 5811 y que se actualice tal monto teniendo en cuenta el índice RIPTE o tomando un salario igual al que cobra un empleado administrativo en idéntico rango, función y escalafón.

   B) Posición del Hospital.

   En primer término pide que se tenga presente que en su ámbito se han realizado todos los actos útiles y preparatorios de su competencia para hacer efectiva a la actora tanto la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley 5811 así como el pago de las licencias adeudadas a su favor, restando el dictamen obligatorio de Fiscalía de Estado.

   Describe las tramitaciones obrantes en el expediente administrativo n° 2317-D-2015-04238 (y su acumulado n° 6297-D-2014) en los cuales las acciones solicita el pago de aquellas indemnizaciones, y resalta que la Asesoría Letrada ha considerado cumplidos los requisitos para acceder a la indemnización solicitada con más sus intereses computados desde la fecha de cese (1-10-2014); también apunta que las licencias adeudadas se corroboraron por el Departamento de Liquidaciones; pero que el Gerente del Área de Contabilidad y Patrimonio expuso que no se cuenta con crédito disponible en la partida 41101 de personal para realizar la imputación de ambos rubros.

   Menciona, asimismo, que tras el pronto despacho de la actora la Gerencia Administrativa del Hospital sugirió a la Gerencia de Recursos Humanos que asigne economías reales del ejercicio 2015 para afrontar el pago, procedimiento que fue llevado a cabo y se imputó preventivamente el gasto por parte del Departamento de Contaduría.

   Resume que las actuaciones se encuentran remitidas a Fiscalía de Estado para que se adjunte el dictamen obligatorio que ordena el art. 26 de la Ley 8701 (presupuesto del ejercicio 2014). Atento tales constancias, pide que las costas sean impuestas por el orden causado.

   C) Posición de Fiscalía de Estado.

   Refiere que si bien no se ha dictado el acto administrativo de reconocimiento (tanto de las licencias no gozadas comode la indemnización...