Sentencia nº 113539 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 12 de Septiembre de 2016

• Ponente: NANCLARES; GÓMEZ Y PÉREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 12 de Septiembre de 2016
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 239

CUIJ: 13-02123648-3((012174-11353901))

TELMEX ARGENTINA S.A. C/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102139448*

En Mendoza, a los doce días del mes de setiembre de dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa CIUJ n° 13-02123648-3 (012174-11353901) , caratulada: “ TELMEX ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA S/ A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 238 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES ; segundo: DR. JULIO R.G. y tercero: DR. A.P.H. .

ANTECEDENTES

A fs. 15/33 vta. el abogado E.C.M., en representación de Telmex Argentina S.A., y con el patrocinio de la letrada María Victoria Indiveri, promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza a fin de que se anulen: la Resolución n° 8610 dictada el 17-6-2014 por el H.Concejo Deliberante, y sus predecesores Decreto n° 1380 dictado el 3-10-2013 por el Intendente Municipal, Resolución n° 420 del 28-5-2013 de la Secretaría de Hacienda y la Resolución n° 865 del 9-4-2013 de la Dirección de Rentas; solicitando que, en consecuencia, se deje sin efecto la boleta de deuda por la cual se le impone la obligación de pagar la suma de $ 21.450 en concepto de contribución bimensual (5to. Bimestre del año 2012) correspondiente al “ servicio de inspección de antenas con estructuras portantes para telefonía celular, provisión de servicio de televisión satelital, transmisión y retransmisión de ondas, radio-comunicaciones móviles y/o similares ”. Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 28, inc. II, y 96 de la Ordenanza tarifaria n° 3768. Funda en derecho, ofrece prueba y hace expresa reserva del caso federal.

Cumplido el pago previo que ordena el art. 10° del C.P.A., a fs. 68 y vta. se admite formalmente la acción, ordenándose correr traslado al Intendente Municipal y al Fiscal de Estado.

A fs. 104/113 contesta la abogada C.B. de San Martín como apoderada auxiliar de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, con el patrocinio del letrado C.A.E., solicitando que se rechace la acción, con costas. Funda en derecho, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

Completado el traslado de la demanda, a fs. 122/124 contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, solicitando que se rechaza la demanda promovida, con costas. Funda en derecho y adhiere de forma autónoma a la prueba instrumental e informativa ofrecida por la demandada directa.

A fs. 161/173 vta. la parte actora evacua el traslado de las contestaciones a su demanda y amplia el ofrecimiento de la prueba.

A fs. 176/177 se resuelve sobre las pruebas ofrecidas. Rendidas las mismas, a fs. 222/228 se agregan los alegatos de la actora, y a fs. 230/232 los de la demandada directa.

A fs. 234/235 se incorpora el dictamen del Procurador General, y a fs. 237 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN : ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN : En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN : C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. J.H.N., DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

   1. Posición de la parte actora.

   1. contra la Resolución n° 8610, dictada el 17-6-2014 por el H. Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, en el expediente caratulado: “ TELMEX Argentina SA e/ Recurso de alzada ref. E.. Municipal n° 22.575-T-12 ”, como así también sus precedentes: Decreto n° 1380/2013 dictado por el Intendente Municipal, Resolución n° 420/2013 de la Secretaría de Hacienda, Resolución n° 865/13 de la Dirección de Rentas y el recibo (boleta de deuda) n° 2012-94322958 con vencimiento el 28-11-2012, por la suma de $ 21.450, en concepto de “ derechos de inspección de estructuras portantes de antenas. Emisión bimestral 2012 ”, correspondientes al 5to. Bimestre/2012. En consecuencia, pide que se condene a la municipalidad demandada restituir lo abonado por tal concepto.

      Relata que es operador del sistema TETRA, el cual es propiedad del Ministerio de Seguridad de la Provincia, que es quien lo ha abonado según contrato y pliego de condiciones de generales de concesión; relación esta última dentro de la cual se construyeron las estructuras portantes de antenas. No obstante, también menciona que presta el servicio público de telefonía y el servicio de acceso a internet por medio de fibra óptica y antenas. Agrega que tales antenas o estructuras fueron construidas previamente a la publicación de las Ordenanzas Tarifarias n° 3765 y 3771, para actualizar la tecnología y dar facilidad a la comunicación por internet a través de aparatos de telefonía celular.

      Afirma que hasta la fecha nunca, en ninguna de las estructuras portantes de antena de la actora, la comuna ha ingresado a inspeccionar las mismas; y, en el caso que los inspectores municipales entraran, dice que no cuenta con información acerca del nivel de capacitación, cursos específicos, seminarios, etc., ni ha sido requerida información a la empresa para inspeccionar las mismas. T. no tiene registro de ningún pedido de ingreso por parte de la comuna a los inmuebles, de modo tal que se pretende cobrar una tasa por un servicio que no existe por parte del municipio.

      También se agravia porque en el caso existiría una notable doble imposición, ya que ni el servicio de telecomunicaciones ni las instalaciones necesarias para su prestación, como en el caso las antenas, pueden ser inspeccionados por los municipios -como se pretende a través de la imposición de la tasa cuya restitución se reclama- ya que tal tributo específico fue, es y seguirá siendo abonado (como es debido) a la autoridad nacional encargada de tal tarea. Describe que Telmex periódicamente realiza procedimientos de control de infraestructura propia, en los distintos municipios del país, con estricta supervisión de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación. Por tales circunstancias, plantea que el proceder de la Municipalidad es contrario al Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, ya que la pretensión tributaria alcanza a una materia imponible ya afectada por una tasa de verificación de estructuras, percibida por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.

      En tercer término se agravia porque en su calidad de operador del servicio público respectivo se encuentra beneficiado por la exención tributaria prevista en los arts. 39 y 6 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones n° 19.798.

      En otro orden, se queja porque esta duplicación de gravámenes sería creadora de una carga tributaria excesiva y confiscatoria, en la medida que dichas estructuras fueron construidas previamente a la publicación de las Ordenanzas Tarifarias n° 3765/09 y n° 3771/10, en cuyos art. 28, inc. II.2) se prevé la alícuota por el servicio de inspección de antenas con estructuras portantes para telefonía celular, provisión de servicio de televisión satelital, transmisión y retransmisión de ondas, radio-comunicaciones móviles y/o similares, consistente en pagos bimestrales y por unidad, de 13.000 UTM.

      Expone que al erigir el sitio de la antena se evalúa la viabilidad económico-financiera de dicho emprendimiento, que no es de bajo costo sino de alta inversión, por la tecnología de punta con que cuenta el sitio y el alto costo de mantenimiento que requiere. En este marco, refiere que el costo de la tasa no pudo tenerse en cuenta al instalar el sitio porque la gabela no existía, lo que hace disminuir la rentabilidad de la inversión, y afecta los derechos adquiridos al mantenimiento de la ecuación económico-financiera que se evaluó al elegir ese lugar en forma previa a la erección de la antena.

      Con fundamento en los argumentos antes referidos plantea la inconstitucionalidad de los arts. 28° y 96° de la Ordenanza n° 3.765.

      En su responde a las contestaciones de la demanda, la empresa actora especifica que por resoluciones de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación presta el servicio público de telefonía y el servicio de acceso a internet por medio de fibra óptica y antenas, asimismo es operadora del sistema de seguridad TETRA de propiedad de la Provincia de Mendoza, a través del Ministerio de Seguridad. No es una empresa de telefonía celular móvil, no facilita comunicaciones móviles por medio de líneas o uso de la red de estructuras portantes de antena, lo cual es una confusión por parte de la municipalidad.

      Analiza que, salvo la nota dirigida al domicilio de calle Montecaseros 1480 de Ciudad, que es adonde se ubica la sede de la empresa en Mendoza, ello no implica constancia de que la municipalidad haya inspeccionado o visitado las instalaciones sino solamente que se pidió permiso para ingresar a las mismas. Niega, inclusive, haber recibido la notificación que denuncia la municipalidad demandada (a fs. 89) la cual carece de la constancia de recepción y de firma por parte de un representante o empleado de la empresa.

      Agrega, asimismo, que las 20 notas acompañadas por la municipalidad demandada están fechadas entre diciembre de 2009 y enero de 2010. El boleto de deuda contra el cual se acciona desde el 7-11-2012 se refiere a una deuda del bimestre noviembre-diciembre de 2012, por lo que tal prueba es impertinente.

      De las instalaciones ubicadas en los 4 domicilios adjudicados a Telmex SA, sólo reconoce uno, el de calle España 1340 de Ciudad (edificio BUCI), pero sólo como operador del sistema TETRA, de propiedad del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Mendoza. Los restantes tres domicilios pertenecen al Cuartel Central de los Bomberos (Rodríguez 573 de Ciudad), a una dependencia de la Policía (V.C. 2526 de...