Sentencia nº 654 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 24 de Noviembre de 2015

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 24 de Noviembre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: DAÑO MORAL - RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL - PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD - DAÑOS Y PERJUICIOS - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 254

En la Ciudad de Mendoza, a los veinticuatro días de Noviembre del 2.015, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces C.Z., E.I.P. y G.F., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 700/9/1F-654/14 caratulada ``F.J, Y M.M. POR SU HIJA MENOR F.M.M.E. Y SU NIETA MENOR F.A. CONTRA N.L. POR FILIACION , originaria del Primer Juzgado de Familia de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 205 por el demandado en contra de la sentencia de fs. 189/194 y su aclaratoria de fs. 198 por la que se declara el sobreseimiento de la acción de filiación por haber devenido en abstracta; se hace lugar parcialmente a la acción de daños y perjuicios; se imponen las costas por la acción de filiación y de daños y perjuicios por lo que esta última prospera al demandado y por lo que se rechaza a la actora y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 254, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. Z., P. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. C.Z.-CHELLI DIJO:

1. En contra de la sentencia recaída a fs. 189/194 por la que se hace lugar parcialmente a la acción de daños y perjuicios y en consecuencia se condena al demandado L.F.N. a pagar a su hija A.J.N. la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral por falta de reconocimiento voluntario de ésta, apela a fs. 205 el demandado.

Para así resolver el Juez de grado, luego de referirse a los presupuestos de la responsabilidad argumentó del siguiente modo: que la actora afirma haber mantenido una relación de noviazgo a partir del año 2.005 con el demandado durante la secundaria, habiendo quedado embarazada en el año 2.007, y que a los pocos meses del embarazo el Sr. N. se apartó aduciendo que el niño por nacer no era suyo; que el accionado no niega haber tenido conocimiento del embarazo ni que hasta el quinto mes de gestación siguió teniendo trato con M.E., contacto que mantuvo hasta ya producido el nacimiento habiéndose alejado por el mal trato que le dispensaba la familia de esta última; que el accionado se manifestó a favor de la realización de ADN pero éste se practica en el contexto de los autos Nº 710/10; que adhiere a la postura que sostiene que la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial da derecho al menor a ser indemnizado por el daño moral causado, daño que se presume y no requiere prueba; que el joven N. reconoce su relación sentimental con M.E. durante la secundaria y haber tenido conocimiento del embarazo y parto, alegando haber dudado de su paternidad, sin que dicho extremos se encuentre justificado de algún modo; que el demandado conocía o debía conocer que M.E. dio a luz una niña y que la misma era su hija; que no se ha acreditado la existencia de alguna situación que constituyera un impedimento real, concreto y sostenido en el tiempo para omitir el reconocimiento por lo que la conducta omisiva debe ser considerada al menos negligente debiendo ser reparado en consecuencia el daño ocasionado; que en cuanto al monto de la indemnización no se cuenta con elementos probatorios que nos den indicios específicos de la magnitud del daño por lo que deben tenerse en cuenta los parámetros que la jurisprudencia muestra como indicativos de la entidad del agravio; que teniendo en cuenta la edad de los padres, la edad de la niña al momento de interponerse el reclamo indemnizatorio y la edad actual, el desarrollo de ésta en su vida de relación y que el demandado procedió al reconocimiento voluntario aunque no inmediatamente , estima que el monto del daño moral debe ser fijado en la suma de $ 10.000.

2- A fs. 228/232 expresa agravios el apelante.

Se agravia por cuanto el sentenciante no valoró que al momento del nacimiento de su hija él tenía 15 años de edad, es decir, era un adolescente, por lo que conforme al derecho vigente carecía de capacidad para proceder a su reconocimiento ante el Registro Civil, condición sine qua non para lograr el estado filial, atravesando por otra parte en dicha etapa de la adolescencia un estado confusional que incluso es reconocido por la demandante. Agrega que no pueden igualarse los efectos que traen aparejados la inobservancia de una norma legal por parte de una persona adulta a la de un adolescente de 15 años y que si incluso él hubiera querido hacer personalmente el reconocimiento ante el Registro Civil, la ley no permitía tal posibilidad exigiéndose por el contrario la compañía de sus progenitores quienes se oponían a tal acción. Concluye en este aspecto que el factor edad incide directamente en el factor responsabilidad por su situación personal, siendo insuficiente la falta de reconocimiento para generar responsabilidad.

Se queja que la sentencia no haya considerado, al momento de valorar el retardo en el reconocimiento, la conducta de la accionante como factor de dilación. Detalla que presentó por iniciativa propia con fecha 5/05/2010 un medida cautelar, juntamente con un pedido de beneficio de litigar sin gastos, dando origen a los autos Nº 710/10/1F en los que solicitó que las partes se realizaran la prueba genética. Señala que en dicho expediente acordaron la realización de dicha prueba y que su costo fuera afrontado en forma particular por ambas partes, pero ante la falta de actuación de la demandante, debió él continuar con la tramitación del incidente por beneficio de litigar sin gastos hasta su conclusión en el mes de setiembre del 2.011. Destaca que para dicha fecha contaba con 18 años y que se encontraba terminando el secundario razón por la que no tenía capacidad económica para poder afrontar por sí solo los gastos del informe.

Relata que la extracción de las muestras a los fines de la realización de la prueba biológica se produjo el día 9/05/2011 y que con fecha 16/12/2011 se presentó en el Juzgado el informe confirmando que era el progenitor de la niña Alma, conclusión que le fue notificada en el mes de agosto del 2.012 por lo que procedió a reconocer a la menor conforme partida de nacimiento que glosa a fs. 59/60.

Citando jurisprudencia que considera aplicable al caso, sostiene que en tan corto plazo de vida la falta de reconocimiento paterno no puedo haber repercutido en forma desfavorable en la menor, quien contaba con un año de vida al momento de iniciarse el proceso. Considera que deben ser valoradas, además, las siguientes pautas a los fines de rechazar el reclamo indemnizatorio: que la niña ha vivido con su progenitora y sus abuelos, lo que atempera sobremanera la ausencia de progenitor; si hubiese existido un reconocimiento de su parte, teniendo en cuenta que tenía 15 años al momento del nacimiento, la realidad material de la menor no hubiese sido diferente; en cuanto al plazo de la negativa del progenitor; que dada su edad al momento del nacimiento, debió contemplarse la posibilidad jurídica de efectuar el reconocimiento por sí solo.

Finalmente se agravia al considerar que en la sentencia apelada no se justifica el monto fijado en concepto de indemnización, solicitando, en subsidio, su reducción por no adecuarse a los antecedentes jurisprudenciales allí citados.

3- Corrido traslado de la expresión de agravios, a fs. 235/236 la parte actora contesta, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por las razones que esgrime a las que me remito en honor a la brevedad.

4- A fs. 251/252 dictamina el Ministerio Pupilar, quien aconseja el rechazo de la apelación planteada, por los motivos que expone a los que también remito brevitatis causae.

5- Corresponde expedirme, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. K. de C., A., ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).

El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

De este modo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la...