Sentencia nº 463 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 28 de Diciembre de 2015

• Ponente: POLITINO - ZANICHELLI - FERRER
• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD - TERCEROS - TERCEROS AJENOS - DEBER DE COLABORACION - INTERES JURIDICO - INTERES LEGITIMO - PRUEBA BIOLOGICA - PRUEBA GENETICA - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 230

En la Ciudad de Mendoza, a los veintiocho días del mes de Diciembre del año dos mil quince, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Estela I.P., C.Z. y G.F., y traen a deliberación para resolver en definitiva los autos N° 2624/13/2F-463/13 caratulada ``G.M.F. C/GIORDANO DOMINGO JUAN POR IMPUGNACION DE PATERNIDAD , originarios del Segundo Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 176 por el Sr. F.G. en contra de la sentencia de fs. 167/168 por la que se hace lugar a la acción de impugnación de paternidad matrimonial y se desplaza a M.F.G. del estado de hijo de D.J.G.; se ordena la inscripción de la nueva filiación, haciendo saber al director del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que debe inscribir al actor con la misma identidad que ostenta y excluir la consignación de la paternidad de D.J.G.. Las costas se imponen al vencido y se regulan los honorarios profesionales.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 341, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. P., Z. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA I.P. DIJO:

1. En la sentencia apelada se hace lugar a la acción de impugnación de paternidad matrimonial entablada por M.F.G. contra D.J.G. -sus herederos-, desplazando al primero del estado de hijo del segundo y ordenando la inscripción de la nueva filiación con la misma identidad que ostenta el actor, pero excluyendo la consignación de la paternidad del Sr. Domingo J.G. marido de la madre-.

   Tras examinar la legitimación del actor y que no pesa sobre él caducidad alguna, conforme al art. 259 del Código Civil, la juez a quo refiere que, a partir de la ley 23.264, la paternidad consiste en que exista y sea acreditado el nexo biológico generacional entre los hijos y sus verdaderos padres, y que en autos se ha probado la existencia de dicho nexo con un tercero, Sr. F.G., que no es quien figura como padre del actor en la instrumental agregada en el expediente.

   Estima que se ha arribado al conocimiento de la verdad biológica del actor, atento a la acreditación del nexo biológico entre él y aquél a quien señala como su padre biológico, por los conocimientos que ha tenido por la información familiar aportada, conforme a la pericia de ADN realizada en autos, que concluye que la probabilidad de paternidad con el Sr. F.G. es superior al 99,99%, sumado a la testimonial que da cuenta de idéntica información a la que se arriba por la pericial biológica incorporada.

2. A fs.203/206 expresa agravios el apelante.

   Afirma que el procedimiento que antecede a la sentencia es nulo, porque la prueba de ADN que se le practicó, era improcedente en este proceso, pues la misma fue ofrecida en el proceso de filiación iniciado contra su persona, y que se sometió en estos autos a la prueba biológica, con su consentimiento viciado por la errónea dirección del mismo y por el negligente asesoramiento prestado oportunamente por su otrora letrada patrocinante, lo que le ha impedido defenderse y mantener incólume las garantías que le asisten.

   Sostiene que carece de legitimación pasiva para ser parte en este proceso y que se han vulnerado garantías constitucionales como la del debido proceso, el derecho de defensa, su honor e integridad física, por haber sido conducido por error a someterse a una práctica de ADN, cuando la misma se tendría que haber ordenado contra los sucesores del progenitor demandado, fallecido al momento de interponer la demanda. Reitera que el análisis de ADN realizado a su persona, es un acto nulo e impertinente al proceso, ajeno al mismo, y que su factibilidad cabe en el proceso de filiación iniciado en su contra, el que resulta procedente una vez obtenida sentencia que haga lugar a la impugnación de paternidad pretendida.

   Insiste en que si bien para la juez a quo ha consentido actos del proceso, surge en forma manifiesta que su consentimiento está viciado por la errónea dirección del proceso, el negligente asesoramiento letrado y la inexistencia de un trato igualitario a las partes.

3. Corrido traslado de la expresión de agravios, a fs. 208/210 contesta el demandante y solicita el rechazo del recurso por las razones que expresa a las que me remito ad brevitatis causa.

4. A fs. 226 emite su dictamen el Ministerio Fiscal.

   Destaca que, siendo que el recurrente, según sus propias afirmaciones y tal como surge de las constancias objetivas de autos, no es parte en el proceso, corresponde en primer lugar que el tribunal se pronuncie sobre la procedencia formal del recurso y lo declare -en su caso- mal concedido.

   Más allá de lo cual, y teniendo en consideración que los agravios del apelante transitan por los mismos fundamentos que desarrollara en oportunidad de articular el incidente de nulidad de fs. 102/104, que fuera rechazado a fs. 127/128 mediante auto confirmado por esta alzada a fs. 151/154, observa el F. que ninguna razón le asiste en replantear el tema sobre el que ya recayó pronunciamiento y, además, que mal puede sentirse agraviado por la sentencia de fs. 167, que se limita a admitir la impugnación de la paternidad matrimonial respecto de D.J.G., pero no decide sobre su persona.

5. A los fines de resolver el recurso articulado cabe efectuar una breve síntesis de las principales actuaciones cumplidas en el proceso.

   V.1. El Sr. M.F.G. interpone, en octubre de 2008, demanda de impugnación de paternidad, contra los herederos de J.D.G., con basamento en que él nació como fruto de una relación amorosa entre su madre, E.R.P., con el Sr. F.G., y que, al momento de inscribir el nacimiento, su progenitora lo hizo como hijo de su marido D.J.G., hermano del Sr. F.G., contra quien -a su vez- denuncia que entabló acción de filiación en autos N° 2822/7/3F.

   El actor ofrece, entre otras pruebas, pericia de ADN a fin de establecer el índice de compatibilidad genética de su parte con el Sr. F.G..

   Notificados los herederos del demandado, no comparecen al proceso y son declarados rebeldes.

   Admitidas las pruebas ofrecidas por el actor, se practica pericia de ADN al Sr. F.G., de la que surge que entre el actor y el Sr. G. existe probabilidad de paternidad superior al 99,99%.

   Este último plantea a fs. 102/104 incidente de nulidad ``del proceso , el que es rechazado a fs. 127/128, en decisorio confirmado por esta Alzada a fs. 151/154, por fundamentos diversos a los de la instancia de grado y propios de la Cámara.

   V.2. R. igualmente lo acontecido en los autos N° 2822/7/3F y N° 991/12/3F que tengo a la vista.

   Autos N° 2822/7/3F: en el año 2007, el Sr, M.F.G. inicia proceso de reclamación de filiación contra el Sr. F.G. (N° 2822/7/3F), en el que se hace lugar a la excepción de defecto legal interpuesta por el demandado y se emplaza a la actora para que en el plazo de diez días de notificada inicie la acción de impugnación de paternidad del Sr. Domingo J.G., bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de la demanda incoada; difiriéndose la imposición de costas y la regulación de honorarios (fs. 22).

   A fs. 23 el actor acredita la iniciación de la acción de impugnación de paternidad matrimonial contra D.J.G., continuándose la tramitación de la causa. A fs. 98/99 se hace lugar al incidente de caducidad planteado por el demandado; se imponen las costas del procedimiento caduco y de la excepción de defecto legal en el modo de interponer la demanda, a la parte actora vencida, y se regulan los honorarios profesionales.

   Autos N° 991/12/3F: con fecha 17/08/2012, el Sr M.F.G. inicia demanda por reclamación de filiación contra el Sr. F.G., la que se encuentra a la fecha en etapa de sustanciación de pruebas.

   VI.1.- Dictada en estos obrados sentencia a fs. 167/168, la que hace lugar a la demanda de impugnación de paternidad matrimonial incoada contra el Sr. Domingo J.G. sus sucesores-, apela el Sr. F.G., reeditando los mismos argumentos expuestos al interponer el incidente de nulidad de fs. 102/104, pretendiendo nuevamente ante esta Alzada que se declare la nulidad del proceso.

   VI.2. Lo cual impone acudir al art. 133 inc. IV del C.P.C., que establece que el recurso de apelación comprende, los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Al respecto esta Cámara ha dicho:

   ``El recurso de nulidad se encuentra ínsito en el recurso de apelación en tanto no tiene autonomía en nuestro sistema adjetivo y queda absorbido por la apelación.

   La nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos con aplicables al recurso de nulidad (P.R., Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).

   La jurisprudencia ha señalado que la procedencia del recurso de nulidad posee carácter excepcional y debe ser de interpretación estricta (CNCiv. Com. Fed. Sala II, 25/6/98, LL l998-E-471; CCivCom. Rosario, S.I., l6/4/99, RepLL, 200-2170,n° 25 y LLLit., 2000-534; CCivComLab. V.T., 4/4/97, LL l999-B-819). La nulidad de la sentencia debe ser interpretada con criterio restrictivo y declararse sólo cuando los hipotéticos vicios no puedan subsanarse al momento de considerar el recurso de apelación (CNCiv.Com.Fed. Sala III, 12/9/96, LL l997-B-804). Como consecuencia de la absorción...