Sentencia nº 104 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 26 de Abril de 2016

• Ponente: FERRER - ZANICHELLI - POLITINO
• Fecha de Resolución: 26 de Abril de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: DIVORCIO - DIVORCIO POR PRESENTACION CONJUNTA - PETICION UNILATERAL - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - RESOLUCIONES APELABLES - RESOLUCIONES INAPELABLES - VOTO EN MINORIA

Fs. 225

Nº 1467/12/1F-104/16

``TURKENICZ MARIANO AUGUSTO CONTRA S.C. POR DIVORCIO

Mendoza, 26 de Abril de 2016.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1. Que a fs. 223 se llama autos para resolver sobre la concesión del recurso de apelación interpuesto a fs. 219, contra la sentencia de divorcio de fs. 216/217, por la que el juez de grado decreta el divorcio; declara extinguida la comunidad de bienes a partir del 16/09/13; impone las costas por el divorcio por causales subjetivas y por el incausado en el orden causado; regula honorarios y dispone que las cuestiones pendientes, relativas a los efectos del divorcio, continúen su tramitación por las vías correspondientes.

2. El art. 135 inc. V del C.P.C., prevé la facultad de la Cámara de denegar o modificar el recurso de apelación si hubiera sido mal concedido, de oficio o a petición de interesado y antes de sustanciarlo. En efecto, el Tribunal de Alzada es el único regulador de su competencia funcional (cfr. ``Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza , G., H., t. I, p.1003, cit. N° 2907), siendo ``… jurisprudencia unánime, seguida reiteradamente por este Tribunal, que la jurisdicción apelada es de orden público y el Tribunal de Alzada debe pronunciarse, incluso de oficio, sobre la procedencia formal del recurso, sin estar obligado ni por la voluntad de las partes, ni por la resolución del Juez de primer grado, aún aunque esté consentida, ni tampoco por lo decretado por la Presidencia del Tribunal, pues este último es el único juez de la admisibilidad formal (``M.M. y L.M. p/ Divorcio Mutuo , 18/10/1991, Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, L.A. 073-314).

   El art. 133 inc. I del C.P.C. de aplicación al caso por reenvío del art. 108 de la ley 6354, en materia de procesos de familia, dispone que ``sólo procede el recurso de apelación en contra de las sentencias y de aquellos autos declarados apelables expresamente por este Código .

   R.P., era consciente que el problema más importante y grave en materia apelatoria, es la manera de establecer cuáles resoluciones son apelables y cuáles no… En este orden de ideas, nuestro codificador advirtió que la expresión gravamen irreparable, carece de límites objetivos, es arbitraria, asaz y contingente; motivo por el cual la aludida expresión por ambigua no puede ser parámetro suficiente para limitar la apelación (H., H., comentario al art. 138 del C.P.C., en Gianella, H., coord., ``Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales de la Nación, S.J. y S.L. , t. I, Buenos Aires, La Ley, 2009, pp. 995 y 996).

   El codificador pretendió determinar con la mayor exactitud posible cuándo una resolución es apelable, dejando de lado el sistema flexible del ``gravamen irreparable y optando por un sistema cerrado en el cual sólo resultan apelables las sentencias definitivas y las resoluciones interlocutorias expresamente declaradas susceptibles de ser revisadas en la alzada por la vía de la apelación.

   En relación a la apelación de las costas en forma autónoma, en varios precedentes este Tribunal ha resuelto que si la cuestión principal no es apelable, tampoco lo es la imposición de las costas, por tratarse de un aspecto accesorio y por no existir una norma procesal autónoma que declare su apelabilidad. (Fallos recaídos en autos N° 295/10 caratulados ``CORONEL C.C.C.M.L.M. POR BENEFICIO DE LITIGAR S/ GASTOS , del 02/03/2011, LA 02-491, autos Nº 301/11, caratulados ``PUCCARELLI A.G.C.P.G.E.E.P.T. , del 23/02/2012, LA03-03 y autos Nº 538/11, caratulados ``B.J.A.C.H.M.I.P.R.V. , del 29/08/2011, LA03-460).

   Por ende, el presente análisis se circunscribirá a esta cuestión, dejando de lado otros aspectos procesales del nuevo divorcio legislado por el CCyC.

3. En consecuencia, la pregunta a responder es si la sentencia de divorcio dictada en autos por aplicación de los arts.438 y cc. del CCyC, es apelable.

   Los arts.52 inc. a, 77 y ss. de la ley 6.354 y arts. 302, ss. y cc. del C.P.C., regulan la pretensión de divorcio dentro del proceso ordinario con algunas modificaciones que no se ajustan a los requerimientos emergentes de la nueva normativa sustantiva que, al eliminar la discusión sobre las causas y los recaudos de tiempo y otras cuestiones formales como la audiencia previa de conciliación, simplifican la cuestión, por lo que corresponde interpretar dicha normativa procedimental y, entre otros, el art. 302 inc. 6) el C.P.C, que prevé la apelabilidad de la sentencia en todos los casos, para adecuarla a la normativa de fondo.

   De la lectura de los art.437 y 438 del C.C.yC., se desprende que la petición de divorcio debe tramitar por un proceso dispositivo toda vez que los únicos legitimados para interponer la demanda son los cónyuges.

   Si bien el art.438 dice ``Toda petición de divorcio… , lo que podría dar a entender que no hay contienda, es necesario distinguir entre el divorcio pedido en forma conjunta por ambos cónyuges, del demandado por uno solo.

   En el primer caso, en atención a que ambos esposos han acordado la petición del divorcio, la sentencia que la acoge favorablemente no sería apelable pues, carecerían de interés jurídico para recurrir (art.41 del C.P.C.) y la que lo rechaza sí, ya que al contrario de lo que sucedía con el divorcio por presentación conjunta regulado por el art.236 del CC derogado, que exigía causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común, que los cónyuges manifestaban al juez en la primera audiencia en forma reservada sin que dichas causas se asentaran por escrito en el acta, no permitiendo su revisión por la Cámara, en el art.438 no se prevé ninguno de estos requisitos, por lo que nada impide que el tribunal de alzada pueda controlar las razones del rechazo.

   En este sentido, dijimos: ``En cuanto a la apelabilidad de la sentencia que resuelve denegar el divorcio vincular tramitado por presentación conjunta, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió en el fallo plenario del 20 de julio de 1972, que dicha decisión no es apelable (L.L. 147-392, J.A. 15-1972-280 y E.D. 43-492). Este criterio compartido por Z., B.C., C., E.G.C., Palacio, S. y Y.Á. se basa esencialmente en que, por no figurar en las actas los motivos aducidos por los esposos, ni en la sentencia las razones de la negativa, no habría forma de expresar agravios ante el tribunal de alzada. Si bien la discusión gira en torno a la apelabilidad de la sentencia que deniega el divorcio vincular tramitado por presentación conjunta, con mayor razón, resulta inapelable la que lo acoge favorablemente pues, sabido es que, así como el interés es la medida de la acción (art. 41 del C.P.C.), también es la medida de la apelación. Señala P. que existen grandes similitudes entre la demanda y el responde, por un lado, y el recurso de apelación por el otro: así como en la demanda debe existir un interés que la justifique, también para la procedencia del recurso de apelación debe existir. ``Cualquiera sea la personería que ostente quien deduce un recurso de apelación (litigante, tercero con interés legítimo, representante del ministerio público), es necesario que se alce contra una resolución contraria al interés que ha defendido, que le perjudique. Por eso, el principio general en la materia es que sólo puede apelar el vencido, total o parcialmente, aquél a quien causa agravio o perjudique la resolución. (cfr. P., R., ``Tratado de los recursos , pág. 175, Segunda Edición, Ediar , Bs. As. 2009). Es decir, el interés es un presupuesto necesario para actuar ante la justicia; por lo tanto, debe existir para que justifique el ejercicio del derecho de acción en un caso concreto; debe haberlo para realizar cualquier acto procesal y para impugnar una decisión mediante un recurso, y, específicamente, mediante el recurso de apelación. El interés que justifica la apelación surge del gravamen que la resolución que se pretende recurrir ocasiona a la parte quejosa. El gravamen es el perjuicio que la resolución causa al recurrente, y la existencia del mismo y la posibilidad de su reparación a través del recurso de apelación es lo que determina el interés del apelante en ese recurso (cfr. L.R., R.G., ``El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, pág. 213 y ss., Ed. Astrea, Bs. As. 2009).En consecuencia, en la medida que la sentencia de fs. 25/26 hace lugar a la declaración de divorcio por presentación conjunta, se deduce que no causa perjuicio al Sr. L. y que éste carece de interés para apelar (cfr. art. 41 del C.P.C.), resultando, entonces, inapelable este aspecto de la resolución. Así lo ha resuelto esta Cámara en fallo recaído en autos Nº 964/11, caratulados ``DI BARI MARIA DEL ROSARIO Y D.A.D. POR DIVORCIO VINC. PRESENT. CONJUNTA, del 28/08/2012, LA04-45. (E.. n° 258/14 - L. M. G. Y A. B. V. P/ DIVORCIO VINC. PRESENT. CONJUNTA, 13/06/2014, LA.9-368).

   Por el contrario, cuando la demanda es interpuesta por uno de los cónyuges, se ejerce una verdadera pretensión, a través de una petición dirigida al juez, la que a su vez se proyecta necesariamente al otro cónyuge, con quien se constituye la relación jurídico procesal, conformando un proceso ab initio contencioso en el que prima el contradictorio y demás reglas procesales que organizan este tipo de procesos (bilateralidad, disponibilidad del derecho y el proceso, preclusión, igualdad de trato, etc.), (Cf. A.V., ``Introducción al Estudio del Derecho Procesal , Ed. Rubinzal-Culzoni, reimp. 1997, Primera Parte, ps.97 y ss.).

   Es decir que, al ejercer la acción en sentido abstracto, formulamos una ``petición dirigida al Estado, para que a través suyo se traslade la pretensión (acción en...