Sentencia nº 51875 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 16 de Febrero de 2016
| Ponente | MIQUEL - ISUANI - ORBELLI |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Primera Circunscripción |
| Materia | RESPONSABILIDAD CIVIL - DAÑO - PREVENCION DEL DAÑO |
Expte:
51.875
Fojas:
385
En la Ciudad de Mendoza, a
dieciséis dÃas del mes de febrero de dos mil dieciséis, reunidas en la Sala de
Acuerdo las Juezas de Cámara S.M., M.I. y A.O.,
trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 185.354/51.875,
caratulados: âCOBLAN, VICTORIA HERMINIA C/ MILLIMANQUE S.A. P/ D. Y P.â, originarios del Décimo
Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial
de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la demandada, contra la sentencia de fs. 350/55 vta.
Practicado el sorteo de ley,
queda establecido el siguiente orden de estudio: M., Isuani, O..
En cumplimiento de lo dispuesto por
los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a
resolver.
Primera cuestión: ¿Es justa la
sentencia apelada?
Segunda cuestión: costas.
Sobre la primera cuestión la
Sra. Jueza de Cámara S.M. dijo:
-
En primera instancia se
acogió la demanda interpuesta por la Sra. Victoria H.C. en contra
de M.S.A. y se rechazó la reconvención deducida por la demandada. Se
impuso costas y se difirió la regulación de honorarios.
En la condena la juzgadora
estableció que la accionada deberÃa llevar a cabo, en el plazo fijado, los
siguientes trabajos: a.- impermeabilización de la hijuela de agua que se encuentra
a 20 cm de la lÃnea divisoria con el inmueble de la actora, en toda su extensión,
b.- construcción de un veredÃn entre la hijuela-acequia y el muro divisorio con
la propiedad de la actora con drenaje a la misma acequia; c.- retiro de
enredaderas apoyadas sobre muro divisorio; d.- adecuación y realización de las
obras necesarias para que el techo a dos aguas de la construcción existente en
el fondo de la propiedad del demandado no desagüe en la propiedad de la actora;
e.- retiro de tres árboles cuyas copas apoyan sobre el techo de la vivienda de
la actora; f.- poda y corte de arbustos y enredaderas que ingresan al inmueble
de la actora a través de la tela romboidal que limita ambas propiedades. La
resolución se dictó bajo apercibimiento de ser realizados por la actora o un
tercero, a su costa, los trabajos ordenados.
Para resolver de tal modo la
sentenciante apeló a lo establecido por los arts. 2618 y 1.113 del Código
Civil, tras juzgar improcedente la aplicación del nuevo Código Civil y
Comercial. Justificó en cuanto a esto último que la pretensión consiste en el
reclamo de los daños derivados de situaciones generadas por la vecindad, que se
consolidaron durante la vigencia del régimen derogado. En cuanto a la
reconvención, la desestimación se basó en la falta de interés jurÃdico del
reconviniente.
 II.- En la alzada la accionada solicita que se
revoque el decisorio de grado y se proceda al rechazo de la demanda, seguido de
la admisión de la reconvención, con costas.
Fundamenta la apelante su
posición diciendo que la jueza de grado erró al no advertir las diferencias que
existen entre las inmisiones inmateriales y las intromisiones materiales, asÃ
como al no asumir que ambas situaciones están sujetas a diversos regÃmenes
legales. Puntualiza que el mayor error lo cometió cuando analizó y resolvió el
tema de la impermeabilización de la hijuela de agua y la construcción de un
veredÃn entre la misma y el muro medianero. Aclara que el informe pericial que
tomó en cuenta la juzgadora sólo expresa, en potencial, la posibilidad de que
las fisuras que se observan en muros y techos, asà como en la fachada situada
al Este, obedezcan a asentamientos diferenciales en el suelo. Añade que esa
pericia carece de fundamentos objetivos y también que la sentenciante efectuó una determinación âa ojoâ, a lo que
sumó la aplicación de una normativa inaplicable- art. 2.618 C.C.- y la omisión
de recurrir a otra que sà lo es, tal el caso del art. 2621 del C.C.
  Seguidamente objeta la quejosa la condena a
producir el retiro de enredaderas y árboles, asà como la que impone el corte y
poda de arbustos que ingresan al inmueble de la actora por la tela romboidal
que delimita ambas propiedades. Dice que la pronunciante se basó también en
este caso en lo dispuesto por el art. 2.618 del código civil y recalca que la
demandante no alegó que la plantación de los árboles contravenga las distancias
previstas en el art. 2.628 del mismo ordenamiento. Aclara que la situación
fáctica no controversial refleja que la pared divisoria entre los dos inmuebles
está compuesta de dos tramos: uno de ladrillo y cemento que se extiende a lo
largo de la casa habitación conforme plano de fojas 163 y otro que va desde
donde termina esa pared y hasta el fondo de la casa, consistente en un cerco
verde hecho por el demandado dentro de los lÃmites de su propiedad, que se
riega única y exclusivamente con el agua que provee la hijuela de riego.
Manifiesta asimismo que, sobre el primer tramo de la pared medianera de ladrillo
y cemento, y en una pequeña extensión que da sobre el jardÃn, se han colocado
unas enredaderas y, en el cerco verde del fondo, grategu. Aduna que ese cerco
lleva allà más de cincuenta años, que el mismo nunca generó problemas y tiene
la función de brindar intimidad y seguridad que beneficia a ambas partes. Dice
también que al tramo de la pared de ladrillo que da sobre el jardÃn se le
colocó enredaderas por una razón estética y que esa plantación no humedece la
zona aunque, si asà fuera, la situación no perjudicarÃa a la contraparte porque
la plantación está colocada en un muro de cerco encaballado. Destaca finalmente
que en la demanda se persigue el retiro de árboles y la poda de arbustos y
enredaderas que, según la prueba rendida, ya estaban realizados; dice que ello
convierte a la pretensión en moot case. En cualquier caso, hace primar lo
establecido por el art. 2629 del C.C., que, a juicio suyo, pone en evidencia la
falta de interés en la promoción de este pleito y también que la jueza se
excedió al disponer el retiro de los árboles.
En cuanto a la orden de
adecuación y realización de las obras necesarias para que el techo a dos aguas
existente en el fondo de la casa de la accionada no desagüe en la propiedad de
la actora, aduce que la resolución se encuentra huérfana de análisis y de argumentos
jurÃdicos que la respalden. Manifiesta que no se planteó un reclamo indemnizatorio
que pueda resolverse en el marco de los artÃculos 2.618 y 1.113 del código
civil; agrega que ese techo se modificó y que en la actualidad no tira ni una
gota de agua sobre el jardÃn vecino; por último, invoca lo dispuesto por el
art. 2620 del mismo ordenamiento de fondo.
Expresa a la vez la recurrente
que la juzgadora no advirtió al rechazar la reconvención que ese reclamo no
consistÃa en un pedido de reparación de daños sino en algo distinto,
concretamente, una acción negatoria con la que su parte persiguió la remoción
del hecho motivante de su interposición, que le impide el uso y tránsito de la
vereda, en virtud de una obra prohibida por hecha por el vecino (abertura de
las hojas del portón situado en el borde de la pared divisoria, hacia afuera),
que no permite la salida de sus vehÃculos.
 En resumen, sostiene la accionada que la
sentencia es arbitraria, porque yerra en el encuadre de los pedimentos y en la
fundamentación normativa, a la vez que condena a su parte hacer algo distinto
de lo que se peticionó.
-
La apelada debidamente
notificada contesta, solicitando la confirmación del fallo de grado por los
fundamentos que expone y a los que remito por razones de brevedad.
-
La solución.
a. La juzgadora de grado enfocó
la demanda y la reconvención desde la perspectiva resarcitoria y, en base a
ello, descartó la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial. Por mi parte,
considero que acierta el quejoso en cuanto a que, según los términos en que
quedó planteada la litis, no se está ante una de las hipótesis previstas por el
art. 2618 del Código Civil, ni tampoco frente a una situación de hecho
canalizable por la vÃa del riesgo creado como factor de atribución. Como
derivación de lo expuesto, juzgo que el caso debe subsumirse en las
disposiciones actualmente vigentes, conforme los términos sobre los que en lo
sucesivo ampliaré.
Las denominadas âmolestias de
vecindadâ fueron reguladas por Vélez Sarsfield en los artÃculos 2618 y 2619 CC.
El primero establecÃa: "El ruido causado por un establecimiento industrial
debe ser considerado como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su
intensidad o continuidad, viene a ser intolerable para ellos, y excede la
medida de las incomodidades ordinarias de la...
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