Sentencia nº 13021235223 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 10 de Agosto de 2015

• Ponente: NANCLARES, PEREZ HUALDE, GÓMEZ
• Fecha de Resolución: 10 de Agosto de 2015
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 77

CUIJ: 13-02123522-3((012174-11272101))

A.P. Y OTS. EN J° 109509/ 34973 A.,P; F.H.M.;G.F.M;C.A.M. Y M.J.M. C/ P.E.D.S.P. P/ D.Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

*102139322* En Mendoza, a diez días del mes de agosto del año dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02123522-3 (012174-11272101) , caratulada: “ A.P. Y OTS. EN J° 109.509/34.973 A.,P; F.H.M.; G.F.M; C.A.M. Y M.J.M. C/ P.E.D.S.P. P/ D.Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN ”-

De conformidad con lo decretado a fojas 76 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. A.P.H. ; segundo: DR. JULIO R.G. ; tercero: DR. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES

A fs. 11/25 vta. los recurrentes, actores en los principales, por intermedio de apoderado, deducen recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la resolución dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones a fs. 673/679 de los autos N° 34.973/109.509, caratulados: “ALBERTI, P.L. Y OTS. C/PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/DAÑOS Y PERJUICIOS”.

A fs. 38 se admiten formalmente los recursos deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria, quien contesta a fs. 48/52 solicitando su rechazo, haciendo lo propio Fiscalía de Estado a fs. 56/57 vta..

A fs. 67/69 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos formalmente admitidos.

A fs. 74 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 75 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Las actuaciones procesales relevantes para la resolución de este recurso son las siguientes:

1. La Sra. P.L.A., por sí y por sus hijos entonces menores F.E.M., G.F.M., C.A.M. Y M.J.M, promovieron acción de daños y perjuicios contra el menor D.A.O., contra sus representantes legales y contra quien resulte autor, coautor, partícipe, cómplice o encubridor del homicidio del cual resultara víctima el Sr. L.H.M., esposo y padre de los accionantes, perpetrado el día 21/10/1998. También demandó a la Provincia de Mendoza, por la suma de $ 280.000.

Relataron que el día mencionado el Sr. L.H.M., de 42 años de edad y de profesión militar, domiciliado en Barrio Soberanía Nacional, se dirigía a tomarse el colectivo para concurrir a su lugar de trabajo, cuando fue víctima de un asalto del cual derivó su muerte.

Indicaron que la zona circundante a B.F., O., F.S. y aledaños ha sido calificada desde hace tiempo como zona roja y que en la misma debe existir necesariamente, en forma permanente, custodia policial. Que los móviles policiales se encuentran estratégimante apostados en la entrada del barrio y en la divisoria entre el Barrio Soberanía Nacional y los demás barrios marginales.

Señalaron que el Estado provincial incumplió con una de las obligaciones primordiales a su cargo a consecuencia de la huelga policial que ese día se desarrollaba, surgiendo por tanto su responsabilidad por no haber prestado el servicio mínimo de seguridad pública.

Destacaron la incidencia causal decisiva que la omisión en el servicio público de seguridad tuvo en el hecho delictivo que causó la muerte del Sr. L.H.M..

2. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda. El sentenciante razonó del siguiente modo:

   -La responsabilidad del Estado por omisión se da cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la inacción. Si la norma expresa no existe, tratándose de un conflicto de intereses de igual naturaleza (v.gr. patrimonial) el actor debe probar que la omisión es abusiva demostrando la existencia de un interés cuantitativamente superior y la proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que provoca el accionar.

   -La omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado, prueba que incumbe a quien alega la causalidad, sin perjuicio de que rara vez esa causa sea exclusiva, sino que concurre con el accionar de un tercero.

   - La actora funda su demanda en los arts. 1112 y 1113 del C.C., sin individualizar al funcionario que considera imputable ni la norma que considera violada. En los alegatos vuelve sobre el carácter omisivo de la responsabilidad que reclama.

   - De las alternativas propuestas por la actora, sólo resulta aplicable el art. 1113 para la “omisión culposa en la actividad”, puesto que la alusión a la teoría de la falta de servicio ostenta una vaguedad que no se condice con la jurisprudencia de la Corte Federal.

   - La pretensión también falla en lo relativo a la causalidad, puesto que del análisis de los informes del Ministerio de Justicia y Seguridad (fs. 255/256) y Gendarmería Nacional (fs. 267), los que no fueron impugnados al ser agregados, quedan descartados dos supuestos que la actora menciona: 1) que necesariamente debía haber en ese lugar un agente policial y 2) que no hubo un auto que patrullara la zona ese día en razón de la huelga.

   - La actora no explica la causalidad que encuentra en la huelga policial, esto es, de qué manera la actividad que considera omitida hubiera evitado el resultado dañoso.

   - El homicida habría actuado narcotizado, según surge del expediente solicitado A.E.V. 047/01, con lo cual se relativiza ciertamente también el efectivo carácter disuasivo que pudiera haber tenido la presencia de un policía en las inmediaciones.

3. Este pronunciamiento fue apelado por los actores. En sus agravios plantean que el juez de grado ha considerado que en el caso se postula una omisión de un deber genérico de hacer, mientras que, por el contrario, existía un deber específico de prestar un servicio de vigilancia y custodia en la intersección de calle Democracia y J.I. del Barrio Soberanía Nacional, obligación que no se cumplió el día 21/10/98.

   - Consideran que se ha realizado una valoración arbitaria y parcial de la prueba rendida, en especial, las declaraciones del Gobernador de las que surge que las tropas de Gendarmería actuaban bajo sus órdenes, los informes de la Policía y del Ministerio de Seguridad (fs. 195 y 255/256), el informe de Gendarmería (fs. 267) y la prueba testimonial de la que surge que el puesto policial fijo apostado en el Barrio Soberanía no existía el día de la huelga policial.

   - Critican la decisión en cuanto manifiesta que sí se dio cumplimiento al patrullaje policial, puesto que es público y notorio que un solo patrullero no puede ralizar un abordaje efectivo de toda la jurisdicción de la Comisaría Sexta y cumplir en forma simultánea la función de puesto fijo en calle J.I. y Democracia de Barrio Soberanía Nacional.

   - Expresan que la falta de servicio u omisión de servicio de seguridad pública fue una condición para que se produjera el daño. Si el Estado hubiera procedido en forma positiva, podría haber interrumpido el desarrollo causal y evitado el resultado, puesto que la acción omitida poseía virtualidad suficiente para ese fin.

   - Agregan que el día 21/10/98 el servicio de seguridad que prestaba la Policía con anterioridad al hecho luctuoso en el Barrio Soberanía Nacional, en especial, el punto fijo en la intersección de calle J.I. y Democracia con móvil policial 512 (escenario del homicidio del Sr. Montaña) y la guardia en la Plazoleta del Barrio (garita), se abandonó a consecuencia de la rebelión policial y el Estado no dispuso de los medios a su alcance (Gendarmería) para cubrir esta zona reconocida como conflictiva.

   - Dicen que existe en este caso una “causalidad mediata previsible” puesto que era el Estado Provincial quien se encontraba a cargo de las actividades operativas de las tropas de Gendarmería y era el organismo que tenía el conocimiento y las herramientas necesarias para hacer saber a Gendarmería los lugares que necesitaban servicio de vigilancia y custodia.

   -Postulan por último que resulta claro que se demandó al Estado Provincial con fundamento en el art. 1112 del C.C. y nada tiene que ver el art. 1113 del mismo cuerpo.

4. La Cámara de Apelaciones rechazó el recurso y confirmó la sentencia de origen. Desestimó la calificación de arbitraria que se le atribuía a la sentencia en revisión y consideró que ella era una derivación de las pruebas que se rindieron, las circunstancias fácticas del suceso, la normativa aplicable y la jurisprudencia predominante.

   Partió de la siguiente premisa: la cuestión sometida a consideración fue la responsabilidad del Estado al actuar irregularmente en una situación crítica, derivada de la huelga policial: concretamente no cubrir un lugar fijo de vigilancia en una zona altamente conflictiva, que hubiere evitado el fatal desenlace.

   Estimó acertada la conclusión a la que arribó el iudex a quo al sostener que en el día del hecho existió patrullaje en la zona para mantener o tratar de mantener la seguridad del Barrio, sin que pueda sostenerse que la actividad omitida, derivada de la huelga policial, hubiera evitado el homicidio.

   Puntualizó que la demanda no se basó en una inseguridad genérica, sino en una específica con ocasión de la huelga policial, y las testimoniales rendidas detallan esa inseguridad pero poco aportan para justificar una actividad irregular y menos culposa de quien tiene a su cargo la seguridad de la población.

   Dijo que la pretensión de la actora reposaba en el concepto de Estado Gendarme, donde cada habitante debería estar...