Sentencia nº 21653 de Quinta Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 29 de Julio de 2014

• Ponente: BAGLINI
• Fecha de Resolución: 29 de Julio de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 21.653

Fojas: 369

EXPTE N 21653 “GONZALEZ GUSTAVO ADRIAN C/AGUAS DANONE DE ARGENTINA Y OTS. P /ENFERMEDAD ACCIDENTE”.

MENDOZA, 29 de julio del 2014.

Y VISTOS:

Los llamados AUTOS PARA SENTENCIA de fs. 364.

CONSIDERANDO:

I-

Que a fs.67 y sgtes., la DRA. M.G.M. por el SR.GUSTAVO A.G. inicia demanda contra AGUAS DANONE DE ARGENTINA S.A. por la suma de $311.806,82 en concepto de diferencias de rubros no retenibles e indemnizatorios abonados, indemnización por enfermedad laboral y reparación integral por daños y perjuicios conforme el C.Civil, y contra LA CAJA ART S.A. por la suma de $ 80.535,32 en concepto de indemnización por incapacidad laboral, con más intereses y costas.-

Que dice comenzó a trabajar en la planta de AGUAS DANONE en agosto de 1995 como Administrativo con una jornada completa de 8 o más horas diarias, que el salario era convenido por las partes y no se encontraba sujeto a escala salarial alguna.-

Que su relación se inició por intermedio de una consultora, luego en octubre de 1996 comenzó a recibir bonos de sueldo de TERMAS VILLAVICENCIO S.A. y la empresa no registró la relación laboral desde la fecha de ingreso sino de otra posterior, y en agosto de 2000 cambia de razón social a AGUAS DANONE DE ARGENTINA S.A..-

Que desde esa fecha AGOSTO DE 2000 se consignó en los bonos de sueldo la nueva fecha de ingreso y al momento del despido le abonaron la indemnización por solo 8 periodos en vez de 14 que debió abonar.-

Que en relación al salario dice que tenía un básico y a partir de abril de 2007 no se incrementó nunca más a pesar de que los demás sueldos aumentaban y se mantuvo hasta la extinción de la relación laboral en febrero de 2009.-

Que dice que es de público conocimiento que desde el 2002 hay una inflación superior al 20% anual, y que los salarios se ven incrementados año a año y que el actor cobro el mismo salario dos años, y ello es una muestra más de la discriminación que sufría en la empresa, que no le daba elementos de protección para el ruido ensordecedor, no lo capacitaba, no le aumentaba el sueldo, no le daba posibilidad de ascender.-

Que cita el art. 17 LCT, el art. 81, y la ley 23592 art.1, diciendo que lo que más afectó al actor fue la falta de incremento de su remuneración durante dos años.-

Que dice que lo que se reclama en la acción es la diferencia salarial que le debió abonar durante el transcurso del año 2008 hasta el despido, y que surge de aplicar el mismo porcentaje de aumento del sector al sueldo convenido del trabajador que no fue incrementado durante dos años.-

Que dice que el actor envió un e-mail a la empresa reclamando el reajuste salarial que se acompaña, la empresa le dijo verbalmente que le iba a hacer frente a la diferencia de salario solo durante el periodo 2008 y luego recibió el despido directo.-

Que luego formula liquidación y resta lo abonado por la empresa en forma lineal.-

Que respecto del reclamo derivado de la enfermedad laboral, dice que el actor era empleado Administrativo de la planta y que debía pasar toda su jornada laboral completa dentro de las instalaciones y en las mismas se producían ruidos muy intensos durante todo el día, producidos principalmente por las líneas de llenado que estaban a una distancia de 3 mts., del lugar de trabajo de GONZALEZ.-

Que dice que el actor no utilizaba ningún elemento de protección porque la empresa no los proveía y que al ingresar se encontraba "apto" para cualquier tipo de tareas que la empresa le realizó exámenes preocupacionales, que las tareas del actor eran realizar informes de administración y control, en una PC ubicada al lado de las maquinas que producían ruido intenso, recorría la planta e informaba sobre la eficiencia del sector, y problemas relacionados con desperdicios, informe de producción y de los demás empleados, no participaba en el dictado de normas ISO ni de ninguna capacitación, y a ello debe sumarse el trato discriminatorio que sufrió, y recibía malos tratos y presiones constantes de sus superiores, situación que duro durante los 14 años que duró la relación laboral.-

Que el dolor intenso en el oído lo lleva a tomar calmantes y por lo malos tratos y discriminación sufridos en su lugar de trabajo debía someterse a una terapia psicológica.-

Que el 23 de febrero de 2009 concurre a la ART a solicitar las prestaciones correspondientes a su enfermedad laboral de disminución de la audición de su oído derecho, lo atienden y luego rechazan la enfermedad y la cobertura, fue a la Clínica Privada de nariz y oídos, se hizo estudios y se le extendieron los certificados médicos que acreditan el daño auditivo.-

Que en marzo de 2009 la L.enciada INFANTE PSICOLOGA tratante del actor emite certificado sobre la situación de angustia y el cuadro de depresión del apaciente que se debe a las " diferencias " sufridas en el trabajo.-

Que en febrero de 2010 va a un médico laboral y el Dr. A.P. determina que el actor padece una incapacidad parcial, permanente culpable del 50 % de la total obrera, y dice que el certificado forma parte de la demanda.-

Que dice que la ART jamás realizo en la empresa controles adecuados de las condiciones de trabajo en que realizaba las tareas el actor, ni supervisó si se le brindaran los elementos de seguridad necesarios y la art no le ha dado las prestaciones necesarias para el tratamiento de la enfermedad ni el pago del monto indemnizatorio ante la incapacidad laboral, que se trata de una típica enfermedad profesional con relación causal entre la patología y el trabajo realizado.-

Que plantea la INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 8 inc. 3, 21, 22, 46, del procedimiento del art 6, y del inc.2 acápite b i y sgtes. de la misma norma de la LRT.-

Que con respecto al "DAÑO" dice que el actor sufre de DISMINUCION AUDITIVA, según los estudios y certificados médicos arrimados a la causa, por lo que se estima una incapacidad del 62 % de la total obrera, y de una perturbación en su estado de ánimo como consecuencia de las lesiones auditivas y discriminación sufrida por malos tratos y trato desigualitario, se lo ha relegado, aislado, sin oír sus reclamos físicos, de dinero, a otras personas con menor capacidad y experiencia se le dan más beneficios, y ello provoca un clima de angustia y desesperación y se estima una incapacidad del 20% por este rubro.-

Que respecto de la acción contra LA CAJA ART la funda en el art 6 de la LRT, y como el reclamo se basa en un 26,2% de incapacidad y le sería aplicable el art 14 inc.2 ap a) LRT, efectúa el cálculo y para la eventualidad de que se determinara una incapacidad de más del 50% deja planteada la inconstitucionalidad del art. 14 inc.2 ap.b de la LRT.-

Que respecto a la acción contra AGUAS DANONE DE ARGENTINA S.A., plantea la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39 de la LRT ante la insuficiencia de la reparación prevista a cargo de la ART y en subsidio invoca la plena aplicación del régimen de excepción en lo relativo a la existencia del dolo eventual de la empleadora.-

Que luego se refiere al monto de lo reclamado por vía civil según la fórmula de matemática financiera, incluyendo el daño moral y le descuenta el importe que se reclama a la ART y surge el total de $ 160.209, aplicando el sueldo que le hubiese correspondido por derecho percibir al trabajador al momento del despido.-

Que fundamenta su reclamo en la norma del art. 1.109 del C.Civil, art 75 de la LCT tras su modificación referido al deber de seguridad, el art. 63 de la LCT, el art.76 de la LCT, lo normado por la ley 19587 en relación a las obligaciones patronales referidas a H. y Seguridad en el trabajo, art.1113 del C.Civil ya que la cosa riesgosa es la propia actividad del actor cual era el desarrollo de tareas en un lugar de ruidos ensordecedores, no se le daban protectores auditivos y había ingresado a trabajar en perfectas condiciones físicas y psicológicas.-

Que en subsidio solicita la aplicación del art.39 de la LRT POR DOLO EVENTUAL según la jurisprudencia de la SCJ de Mza, en autos " ASOCIRT ART S.A. EN J: OLAVRRIA GUZMAN C/ CARTELLONE P/ ORD. P/ CAS ", por dolo eventual del empleador respecto de cumplir la obligación de tomar las medidas de higiene y seguridad en el trabajo para determinar la "previsión del resultado" según el art. 1072 del C.Civil.-

Que hace el detalle de los montos y rubros reclamados en el sistema tarifado de la LRT, en la acción civil por lucro cesante, a través de la fórmula de matemática financiera de VUOTTO y el daño moral.-

Que plantea la inaplicabilidad de la ley 7198 y solicita se declare la inconstitucionalidad de la norma, ofrece pruebas y funda su derecho.-

Que a fs. 101 y sgtes. contesta demanda LA CAJA ART SA solicitando el rechazo de la misma, con costas.-

Que consiente la competencia del Tribunal, se refiere a la demanda incoada y opone la EXCEPCION DE DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE INTERPONER LA DEMANDA, ya que el actor reclama rubros indemnizatorios derivados de la LCT, que debieron ser demandadas por separado ya que no hay circunstancias objetivas que permitan su acumulación, y solicita que en el caso que se considerara procedente el modo de interponer la demanda solicita se distribuyan las costas en función de cada reclamo en especial los honorarios del perito contador.-

Que luego de las NEGATIVAS GENERALES y PARTICULARES, dice que el reclamo del actor excede el ámbito del contrato de afiliación suscripto por las partes, y el ámbito de contratación se restringe las prestaciones derivadas de la ley de riesgos del trabajo, contesta el planteo de inconstitucionalidad de las normas de la LRT y al final contesta demanda.-

Que dice en su contestación que su parte cumplió con sus obligaciones conforme la LR estando a disposición del actor, quien no realizo denuncia de trauma ni de enfermedad, que hacen falta lesiones características en la audición, que no hay un medio ambiente que haya permitido la instalación de tal circunstancia, no se describen las fechas en que debieron haberse realizado las audiometrías tonales, características ni...