G. 989. XXXVI.

Gas Natural Ban S.A c/ resolución 506/97 CEnargasC (expte. N° 3221/97).

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - A fs. 662/676, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), al desestimar el recurso interpuesto por Gas Natural Ban S.A. en los términos del art.

70 de la ley 24.076, confirmó la resolución 506/97 del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), mediante la cual se aprobaron los cuadros tarifarios para el servicio de distribución por redes, pero no se reconoció el costo real del gas para el período estacional comprendido entre el 11 de octubre de 1997 y el 30 de abril de 1998, al rechazar el cómputo de la fórmula de ajuste de precios pactada entre la distribuidora y el productor de gas, ni el traslado a las tarifas del aumento en el costo del "gas retenido".

Disconforme, la citada empresa dedujo el recurso extraordinario de fs.

698/723, que fue concedido sólo en cuanto se cuestiona la interpretación de normas federales (v. fs. 773), sin que haya presentado queja al respecto.

La apelante formula los siguientes agravios:

a) La sentencia es arbitraria, ya que omite considerar distintos antecedentes fácticos fundamentales para la resolución del caso y se aparta de las normas aplicables. Ello sucede porque (i) la autoridad administrativa no tuvo en cuenta la realidad del mercado de gas y las circunstancias históricas y fácticas que rodearon a la contratación del aprovisionamiento, toda vez que no advirtió que, al aceptar la propuesta final de su productor, evitaba la caída progresiva de los contratos Cque aquél ya le había anticipadoC y la necesidad de acudir a un mercado de corto plazo con probabilidad de obtener precios más desventajosos para sus clientes. Asimismo, señala que, aun cuando se hubiese configurado el supuesto del art.

38, inc. c, de la ley 24.076 Checho que niegaC, el

ENARGAS no puede adoptar un criterio automático de menor costo ni, en ausencia de prueba de la existencia de ese menor costo, imponer un recorte en su traslado a la tarifa; (ii) en cuanto al gas retenido, tanto el acto cuestionado como la decisión judicial omitieron considerar que se trata de un costo que hace a la adquisición del fluido que debe ser ajustado, toda vez que no se trata de un componente del transporte y no es exacto el argumento del a quo cuando señala que, de sus propios actos se infiere que aquel gas no integra su venta por distribución, porque las transportistas le devolvieron un valor del excedente del gas retenido no utilizado, sin que aquélla haya trasladado ese beneficio a sus clientes con una baja en las tarifas, porque se trata de una devolución que impacta sobre la contabilidad de las cantidades de gas retenido, sin ninguna referencia a su precio, que no incide sobre sus clientes. b) El a quo omitió examinar los temas debatidos por considerarlos aspectos fácticos o técnicos cuando, en rigor, tales cuestiones también pueden ser objeto de revisión judicial, por medio de las normas atinentes al caso y los principios generales del derecho que integran el sistema jurídico.

- II - El remedio extraordinario es formalmente admisible, pues en autos se discute la inteligencia de normas federales (ley 24.076), así como los alcances de la revisión judicial sobre las decisiones de los entes reguladores y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria a los derechos que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 31, de la ley 48; Fallos: 321:776; 323:3139).

No obsta a lo expuesto, según entiendo, los términos en que aquél fue concedido por el a quo ni la falta de queja

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Procuración General de la Nación por parte del apelante, toda vez que sus agravios podrían subsumirse en la interpretación de las cuestiones federales involucradas.

- III - Sentado lo anterior, cabe recordar que en autos se discuten dos cuestiones vinculadas al régimen tarifario de las distribuidoras de gas: por un lado, la facultad del ENARGAS de limitar el traslado a las tarifas del costo del gas que aquéllas compran a los productores y, por el otro, si el incremento en el costo del gas retenido está comprendido en el sistema de ajuste general por variaciones en el precio del gas.

A tal fin, con relación al primero de aquellos temas, parece oportuno recordar que la tarifa de gas que deben abonar los consumidores es el resultado de (i) el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, que comprende el costo que representa para los distribuidores adquirir el fluido a los productores; (ii) la tarifa de transporte, que los distribuidores abonan a las transportadoras por el servicio de trasladar por sus redes el gas comprado y (iii) la tarifa de distribución, que retribuye a los distribuidores el suministro de gas hasta el domicilio de los consumidores (art.

37 de la ley 24.076). A su vez, "el precio de venta del gas por parte de los distribuidores a los consumidores incluirá los costos de su adquisición que resulten de contratos celebrados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, el Ente Nacional Regulador del Gas podrá limitar el traslado de dichos costos a los consumidores si determinase que los precios acordados exceden de los negociados por otros distribuidores en situaciones que el ente considere

equivalentes" (art. 38, inc. c,).

Por su parte, la reglamentación de la ley 24.076, aprobada por el decreto 1738/92, en lo que aquí interesa, prevé que las variaciones del precio de adquisición del gas serán trasladadas a la tarifa final al usuario, de tal manera que no produzcan beneficios ni pérdidas al distribuidor ni al transportista, bajo el mecanismo, en los plazos y con la periodicidad que se establezca en la correspondiente habilitación (art. 37, inc. 51). De la misma manera, a fin de que el ENARGAS pueda ejercer la facultad de limitar el traslado de dicho costo, lo autoriza a requerir a los sujetos activos de la ley que informen sobre sus transacciones, incluso con la presentación de copias de los contratos de compraventa de gas y de transporte que celebren, al tiempo que fija criterios interpretativos sobre cómo ejercer esa atribución.

En concreto, dispone que "...el ente no utilizará un criterio automático de menor costo, sino que, con fines informativos, deberá tomar en cuenta todas las circunstancias del caso, incluyendo los niveles de precios vigentes en los mercados en condiciones y volúmenes similares. El ente podrá publicar, con fines informativos, los niveles de precios observados, en términos generales y sin vulnerar la confidencialidad comercial", así como que, "en ausencia de mala fe, los precios libremente negociados entre partes independientes se presumirán justos y razonables. Frente a tal presunción el impugnante soportará la carga de la prueba del exceso injustificado..." (art. 38, segundo y tercer párrafos).

Es decir, el principio es que las variaciones en los precios se trasladan a la tarifa que abona el consumidor, sin que ello genere beneficios ni produzca perjuicios en el distribuidor. Sin embargo, la autoridad de control puede limitar ese aumento siempre y cuando pruebe que aquél actuó de

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Procuración General de la Nación mala fe en la contratación, sin que sea suficiente para ello la mera existencia de un menor costo.

Por aplicación de tales parámetros, en mi opinión, la sentencia no se ajusta a derecho, pues se limita a controlar el procedimiento llevado a cabo por el ENARGAS para adoptar la resolución 506/97, sin verificar si aquél ejerció adecuadamente las atribuciones que le asigna el Marco Regulatorio, aspecto que, precisamente, fue puesto en tela de juicio por la actora.

- IV - Respecto del segundo de los temas en debate, coincido con el a quo en que la pretensión no puede prosperar, pues Ccontrariamente a lo que afirma la recurrenteC el gas retenido integra los costos del transporte y, en cuanto tal, se ajusta de acuerdo con el punto 9.4.1. de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución, aprobadas de modo genérico por el decreto 2255/92 (subanexo I del anexo B) y, para el caso, por el decreto 2460/92 (anexo I).

En efecto, el "gas retenido" es aquel que, en determinados porcentajes, el transportista debe retener de las cantidades de gas para transportar que le entrega el cargador (en el caso, la actora), para usarlo como combustible de las plantas compresoras y para compensar las pérdidas en la línea de transporte (cfr. art. 51 del decreto 2255/92, Subanexo II, Reglamento del Servicio, Condiciones especiales para el servicio de transporte firme (TF) e interrumpible (TI), punto 7).

En el supuesto de que aquél resulte insuficiente, el transportista debe asumir el mayor costo, al tiempo que también tiene la obligación de devolver el excedente al cargador.

En tales condiciones, integra el precio del transporte y debe ser reajustado de conformidad con lo previsto en el punto

.4.1 de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución.

-V - Por las razones expuestas, considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible y que, con el alcance indicado, corresponde revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 18 de febrero de 2003 Es Copia Nicolás Eduardo Becerra