C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor.

S.C. C.1266.LXXVIII

PROCURACION GENERAL DE LA NACION

Suprema Corte:

A fs. 75, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital, con fecha 15 de abril de 1994, confirmó la resolución del Señor Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 3, dictada en los autos "C., J.A. s/ querella por retención y ocultamiento de menor", por la que se dispuso la realización de un examen de histocompatibilidad entre el menor J.P.M. y sus presuntos abuelos biológicos, J.A.C. y A.B. de C.

Contra ese pronunciamiento, la Señora Defensora Oficial, a fs. 87/92, y el Dr. D.M. a fs. 93/110, interpusieron recursos extraordinarios, los que fueron concedidos por la alzada a fs. 132.

-I-

Sostienen los recurrentes, después de efectuar el relato de este proceso y otros conexos, que la medida dispuesta por la resolución contra la cual recurren causa un gravamen irreparable pues su ejecución conlleva un riesgo cierto para la salud psíquica del menor, conforme quedara demostrado con la opinión de especialistas en psiquiatría y psicología.

También se agravian los apelantes, con base en la doctrina sobre la arbitrariedad de sentencias y en la violación de garantías constitucionales, que lo resuelto por la

Cámara no constituye derivación razonada de derecho vigente con sujeción a las peculiares circunstancias de la causa y más aún, desvirtúa el contenido del fallo dictado por V.E. al resolver en el expediente -Recurso de Queja por apelación denegada en la causa "Muller, Jorge s/ denuncia" M.537 L.

XXII, al tomar párrafos aislados y fuera de contexto con la consiguiente afectación de las garantías previstas en los artículos 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Cuestionan así, la afirmación hecha en el pronunciamiento recurrido, en cuanto a la razonabilidad de la medida dispuesta por el juez de la instancia, pues ella excede el objeto procesal investigado en la causa principal, atento a que tendría como fin establecer la aseveración o exclusión del vínculo biológico entre el querellante y el menor cuando ello no arrojaría luz alguna sobre la imputación formulada en autos.

Destacan, a su vez, la circunstancia de que al menor no le interesa conocer su verdadera filiación y que la ley 19.134, expresamente en su artículo 19, establece la prohibición de toda acción tendiente al reestablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado y que, especular con lo contrario, implicaría convertir cualquier proceso penal en un juicio tendiente a determinar la filiación de una persona.

Expresan, además, que la afirmación de los miembros del tribunal relativa a que la previsión contenida en el artículo 4° de la ley 23.511, en cuanto a que la negativa a realizar exámenes como el ordenado en autos, no resulta operativa en el proceso penal, se aparta de lo establecido por V.E. en los considerandos 15, 22 y 23 del precedente

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antes mencionado.

De manera particular, el padre adoptivo del menor se agravia ante la falta de consideración que tuvo el tribunal respecto de su oposición a la medida dispuesta por el juez de grado pues tal postura fue asumida en el reiterado precedente "Muller", sin que en ese momento hubiese existido planteo alguno.

También cuestiona la afirmación de la Cámara en cuanto a que V.E. en el precedente anterior, al referirse a la prohibición del artículo 19 de la Ley 19.134, haya establecido una excepción en los casos de menores víctimas o imputados pues considera que la Corte, al hacer tales afirmaciones, sólo ha establecido pautas generales con respecto a la relación existente entre este tipo de prueba ordenada por el sentenciante y las garantías constitucionales que se encuentran violadas; de ahí que sostuviera que, si no se halla en tela de juicio la validez de la adopción, preciso es concluir que rige en su totalidad lo establecido por el artículo 19 de la ley 19.134.

Emparentado con este último agravio señala que lo aseverado por la Sala II, en relación a que el precedente anterior a esta causa no es del todo aplicable atento el carácter de víctima del menor y de imputados de sus padres adoptivos, emerge de parcializar indebidamente la interpretación, con el inevitable resultado de que derechos esenciales del ser humano aparezcan limitados y mezquinamente concebidos, en contraposición al generoso y amplio reconocimiento que de ellos realizara la máxima autoridad judicial.

Por último, sostiene que la circunstancia de haber

resuelto la Cámara el caso con prescindencia del texto legal de la ley 23.511, haciendo compulsiva la realización de una medida probatoria a la que la propia ley da el carácter de facultativa, significa una clara violación al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

-II-

Previo a expedirme sobre la vista conferida estimo conveniente precisar el objeto sobre el cual he sido llamado a pronunciarme.

Con fecha 6 de diciembre de 1990, el señor J.A.C. promueve querella por los delitos de sustracción y ocultamiento de un menor de diez años (artículo 146 del Código Penal), contra D.G.M., M.E.G. de M., J.M.M. y R.A.M.

Efectuado el sorteo correspondiente resulta desinsaculado el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 3, cuyo titular, luego de efectuar una serie de medidas dirigidas a la investigación del hecho ilícito atribuido a los imputados, dispuso, con fecha 6 de abril de 1993, librar oficio a la Unidad de Inmunología del Hospital Carlos Durand a fin de realizar exámenes de histocompatibilidad respecto del menor J.P.M. y de J.A.C. y de A.B. de C., y así determinar si existe correspondencia genética entre los nombrados, en la relación nieto-abuelos paternos.

Por eso, en igual fecha y en el mismo auto, hizo saber al matrimonio M. que deberían concurrir con el menor J.P. a la Unidad de Inmunología del Hospital Carlos Durand

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para proceder a la extracción de sangre correspondiente (fs. 72).

Contra esa medida y atento la negativa del magistrado de considerar tanto la oposición del menor como la del padre adoptivo (fs. 78, 80/81) el último de los nombrados interpuso recurso de apelación (fs. 82) el que fue denegado al entenderse irrecurrible lo ordenado en virtud de las facultades discrecionales que, el procedimiento vigente, brinda al juez instructor (fs. 83).

Como consecuencia de la denegación efectuada precedentemente el Dr. M. interpuso (fs. 39 del expediente que corre por cuerda al principal) ante la Cámara Federal recurso de queja por apelación denegada, el que fue concedido a fs. 48.

La confirmación de la medida por parte de la Sala II a fs. 75, dio lugar a la presentación de los recursos que originan el presente dictamen.

Entre los fundamentos esgrimidos sostiene la alzada que, la medida que se cuestiona, está evidentemente ordenada a establecer la aseveración o exclusión de consanguinidad entre el querellante y el menor y se trata de una diligencia complementaria de otras ya desarrolladas en la causa.

Igualmente, argumenta la no aplicabilidad del anterior fallo dictado por V.E. y de la prohibición del artículo 19 de la ley 19.134, pues se ha imputado en autos la comisión de delitos que reconocen al menor como víctima, pretendiéndose en cabeza de su padre adoptivo, entre otros imputados, la responsabilidad por dicha comisión.

Como continuación de ese razonamiento la Cámara

aduce que la oposición del padre adoptivo del menor, a que sobre éste se efectuara la prueba recurrida, no debía tenerse en cuenta en atención al agudo conflicto de intereses existente entre ambos, quienes en la causa revisten, hipotéticamente, los roles de víctima y victimario.

También destaca la razonabilidad de la medida ordenada ya que resultaría ser la prueba adecuada para esclarecer definitivamente el presupuesto básico de la pretensión del querellante.

Señala, además, que en el proceso penal toda la regulación de la prueba está orientada a favorecer la investigación de los hechos que constituyen la hipótesis delictiva, en mayor medida a la que contemplan otros ordenamientos procesales, lo que conduce a afirmar que la previsión contenida en el artículo 4° de la ley 23.511, en cuanto a que la negativa a realizar exámenes como el ordenado en el proceso principal sólo acarrea como consecuencia una presunción que admite prueba en contrario, no resulta operativa en el proceso penal, donde no es factible arribar a un pronunciamiento merced a presunciones de tal naturaleza.

-III-

Ante todo, cabe estimar que, como lo señaló V.E. en el precedente M.537 L. XXII, el recurso de que se trata resulta admisible y ha sido bien concedido por el a quo, toda vez que la resolución que declara irrecurrible la medida dispuesta por el juez de la causa, en cuya virtud se habría

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de practicar compulsivamente una extracción de sangre a un menor no imputado en el proceso, por su naturaleza y consecuencias pone fin a la cuestión federal articulada sobre el punto por quien ejerce la representación legal del menor y causa un gravamen de insusceptible reparación ulterior, por lo que reviste entidad suficiente para ser equiparada a sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48.

En cuanto al fondo de la cuestión, según mi parecer y tal como lo manifestara al dictaminar en la causa S.C. H.91 L.XXIV, con fecha 28 de septiembre del pasado año, asiste razón a los apelantes cuando sostienen que la diligencia ordenada, en la medida que implica una intervención compulsiva en el cuerpo de una persona importa, por su propia naturaleza, avanzar sobre las garantías constitucionales relativas a la integridad física y a la intimidad.

Así lo ha entendido el Tribunal cuando ha señalado, en el precedente "Muller", que la extracción compulsiva de sangre, por presuponer el ejercicio de cierto grado de violencia sobre una persona, implica una lesión a su integridad física y una invasión a su esfera íntima (consid. 20° del voto de la mayoría).

También en el antecedente antes mencionado V.E. dijo que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba, deben entendérselas razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial (v.gr., arts. 178 y 180, del C. de Proc. en Materia Penal), y no otros cualesquiera. Así lo corrobora el art. 322 del mismo Código ritual, al exigir que el hecho o circunstancia

sobre el cual ha de recaer el examen pericial sea pertinente a la causa (voto de la mayoría y del juez Moliné O'Connor).

En ese precedente asimismo se dijo que, cuando no se halla en tela de juicio la validez de la adopción, preciso es concluir que rige en toda su plenitud lo establecido por el artículo 19 de la ley 19.134, que veda toda acción que tienda al reestablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado, sin que esa disposición legal pueda ser ignorada o postergada bajo pretexto de la investigación de un delito por la justicia del crimen, si éste no pone en cuestión ni está directa e inmediatamente ligado a la validez del título que sustenta la adopción (voto de la mayoría y del juez Moliné O'Connor).

Respecto del artículo 4 de la ley 23.511 sostuvo V.E. que ese párrafo indica la facultad del interesado de negarse a que se le practiquen las pruebas hematológicas a las que alude la ley y, por necesaria implicación, la imposibilidad de proceder compulsivamente con ese propósito añadiendo que, en los casos de un menor impúber, es su representante legal quien se encuentra legitimado para manifestar su conformidad o disconformidad con el acto de extracción de sangre que se pretende llevar a cabo a su respecto, toda vez que se halla en el ejercicio de la patria potestad sobre él por habérsele concedido su adopción plena (consid. 22 del voto de la mayoría).

Por último, entiendo conveniente señalar que similar significación tiene en los Estados Unidos de América la razonabilidad de la obtención de la prueba como así también del medio empleado para obtenerla.

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Así, en el precedente "Schmerber vs. California" 384 U.S. 757 (1966) y "Winston vs. Lee" 470 U.S. 753 (1985), el primero de ellos relativo a la validez de la prueba resultante de una extracción compulsiva de sangre para medir el grado de alcoholemia de un automovilista y el segundo, atinente a la razonabilidad de una operación encaminada a extraer un proyectil disparado con motivo de la comisión de un ilícito, la Corte expresó que la IV Enmienda asegura los derechos de todo ciudadano de ser libre frente a cualquier intromisión irrazonable por parte de los poderes del estado en su ámbito de privacidad... y que, en caso de ser necesaria esa invasión, era imprescindible que el Estado demostrase, en forma más que justificada, la razonabilidad de la medida.

-IV-

De lo antes reseñado se desprende, entonces que V.E., además de fijar límites a la actividad instructoria de los jueces derivados, en primer lugar, de la razonabilidad de las diligencias dispuestas, en función del objeto procesal, ha proscripto toda posibilidad de discusión acerca del estado civil de una persona en un juicio penal, salvo en el caso en que el emplazamiento en ese estado civil haya sido la consecuencia de un delito.

Creo, pues, sobre esas bases, que deviene necesario analizar la razonabilidad de la medida de prueba impugnada, para discernir acerca de su validez en el caso, con arreglo a las garantías que se dicen conculcadas.

En ese sentido, cabe advertir que, con fecha 6 de diciembre de 1990, ello es una vez transcurridos apenas unos días desde que el Tribunal resolviera dejar sin efecto la

sentencia apelada que al igual que la de primera instancia, ordenaba al menor J.P.M. a efectuarse una extracción de sangre, el querellante interpuso nueva acción penal contra los imputados en autos por los delitos de sustracción, ocultación y retención de menor.

Corresponde al respecto destacar que, fuera de los antecedentes relatados en el escrito que diera origen al fallo de V.E., tantas veces mencionado a lo largo de este dictamen, no se agregó en autos ningún otro elemento de juicio que permita vincular a los encausados con el nuevo hecho que se denuncia.

También creo del caso recordar que, ante la Justicia Nacional en lo Civil, tramitó el juicio de adopción del menor por el matrimonio M., al que se le había adjudicado la guarda, juicio en el cual se concedió la adopción plena por sentencia firme del 13 de octubre de 1977, que fue inscripta en marzo de 1978.

Tampoco parece factible inferir una presunta conexión entre el resultado de la prueba biológica y el delito denunciado pues aunque arrojara ésta una conclusión en favor del querellante, no variaría su tipicidad o autoría, más aún teniendo en cuenta que el matrimonio adoptivo en ningún momento se atribuye la paternidad del menor.

Asimismo, cabe observar que, tanto el juez de la instancia como la alzada, han omitido hacerse cargo de lo argumentado por V.E., en el considerando 18° del antecedente de autos, en cuanto a que si no se halla en tela de juicio la validez de la adopción, preciso es concluir que rige en

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toda su plenitud lo establecido por el art. 19 de la ley 19.134, que veda toda acción que tienda al reestablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado.

Por otra parte, no considero de significativa relevancia lo postulado por la Cámara en el sentido de que la calidad de víctima del menor, quien en la actualidad cuenta con 17 años de edad, o la de imputados de los padres adoptivos, modifica en forma sustancial el análisis realizado por el Tribunal en la causa "Muller". Ello es así dado que V.E., en el precedente de mención, básicamente fundamentó su postura en la falta de un respaldo legal que legitime la medida ordenada (consid. 21) y no en la calidad de menor que no es imputado o víctima del hecho de la causa.

Si bien es verdad que la Corte habla de víctima o imputado, es relevante advertir que, lo hace como referencia adjetiva, para demostrar, con mayor contundencia en el caso, la manifiesta improcedencia de la cuestión, pero, de los términos en que formuló esa advertencia, de modo alguno se desprende que el hecho de ser víctima o imputado fuera decisivo por sí sólo para tornar aceptable la medida y desvirtuar todas las demás fundadas razones que dio para, en cambio, considerarla por ellas mismas inadmisible.

Por último, y con el fin de cumplir con lo enunciado al comienzo de este apartado, esto es, evaluar la razonabilidad de la medida recurrida, considero importante tener presente el tiempo transcurrido desde la presunta comisión del delito que motiva la presente investigación, y la fecha de interposición de esta querella, ante una virtual prescripción de la acción penal intentada, extremo que, por otra par

te, tuvo en cuenta el propio recurrente al expresar agravios ante la alzada, con motivo de la concesión por parte de ésta del recurso de queja por él interpuesto contra la apelación denegada por el juez de primera instancia.

De esta forma, y también conforme lo señalé al dictaminar en la causa H.91.XXIV, dadas las particulares circunstancias del caso, aparece como irrazonable la producción de la medida recurrida, toda vez que, aun cuando el proceso penal, como ya se dijo, presenta característcas propias por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, ese interés no autoriza, a mi modo de ver, que sin nuevos elementos de juicio, se avance sin más sobre los derechos a la intimidad, a la libertad de disposición corporal y a la integridad física, los cuales se verían menoscabados por la realización de una medida de prueba que, en tales condiciones, no aparece racionalmente justificada.

Por todo lo expuesto y teniendo especialmente en cuenta lo manifestado en forma reiterada por el Tribunal en el sentido de que este tipo de cuestiones han de ser juzgadas de acuerdo con la verdad objetiva y los intereses del menor y, resueltas sin descuidar lo que resulte mejor para su persona y desarrollo espiritual, mental y psícológico (conforme Fallos: 312:1580 consid. 12°), entiendo corresponde revocar la sentencia apelada y, devolver el expediente a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo al criterio antes expuesto.

Buenos Aires 1 de febrero de 1995.

ANGEL NICOLAS AGÜERO ITURBE