Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 21 de Diciembre de 2011, expediente 33.019/2008

• Fecha de Resolución: 21 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación SENT. DEF. N°: 19290 EXPTE. N°: 33.019/2008 (28455)

JUZGADO N°: 64 SALA X

AUTOS: “MARIA SEBASTIAN AGUSTIN C/ COTO CENTRO INTEGRAL DE

COMERCIALIZACION S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”.

Buenos Aires, 21/12/2011

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

Llegan los presentes actuados a esta instancia a propósito de los agravios vertidos por las demandadas Coto (fs. 607/623) e La Segunda ART SA (fs. 632/636),

ambas mereciendo réplica de su contraria (fs. 639/342 y fs. 644/647). Por su parte, el experto contable recurre los estipendios que le fueran regulados por considerarlos reducidos.

Se agravia Coto por cuanto la sentenciante “a quo” declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley de riesgos del trabajo. Se queja por la reparación otorgada. Cuestiona la base de cálculo y el porcentaje de incapacidad admitido.

Solicita se recalculen los siguientes conceptos: preaviso, integración y salario USO OFICIAL

correspondiente al mes de enero 2008. Señala que los acuerdos salariales no fueron atacados. Apela los honorarios regulados por la acción derivada del accidente como los asignados por el despido por altos. Recurre la forma en que fueran impuestas las costas.

La codemandada La Segunda ART SA sostiene que en la especie resulta inaplicable lo decidido en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Torrillo”. Objeta la valoración de los testigos. Peticiona el pase al Cuerpo Médico Forense. Se agravia por los rubros diferidos a condena, solicita que a todo evento se condene en los términos de la ley de riesgos del trabajo. Finalmente, se queja por los emolumentos fijados a la representación letrada de la parte actora, perito médico y perito contador por considerarlos elevados.

Por razones de índole metodológica habré de examinar los agravios que versen sobre cuestiones similares en forma conjunta.

En primer término analizaré el planteo deducido por Coto en torno a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

Al respecto, debo señalar que las manifestaciones articuladas por el recurrente en el memorial recursivo no constituyen una crítica concreta, razonada y pormenorizada de los argumentos esgrimidos por la Sra. Juez “a quo” para declarar la inconstitucionalidad de la norma mencionada precedentemente. En efecto, el planteo deducido no contiene un sólido desarrollo argumental y tampoco cuenta con motivos razonables para que pueda ser atendido.

Sobre el tema en cuestión debo recordar que, esta S. tiene posición tomada en el sentido de que el aludido precepto resulta incompatible con la garantía prevista en el art. 16 de la Constitución, mediante un muy bien fundado voto del Dr. Simón que concitara la adhesión de los restantes integrantes del Tribunal ("Lizarraga, J.E. c/ Streinfeld,

J., del 31/7/00, en DT 2000-B-p.2063) reiterada, posteriormente, en otros pronunciamientos sobre el mismo tema: SD 9.162 del 29/12/00, in re "C., Orlando M. c/ Klocl Metal S.A. s/ accidente - ley 9688"; SD 9.613, in re "P., R.D. c/

Ferrosider SA y otro s/ accidente - ley 9688"; SD 9.680, del 26/06/01, en autos "G.J.C.c.D.S. y otros s/ accidente - acción civil", SD 16622 del 21/05/09 “A.L. c/ Liberty ART S.A. y otro s/ accidente – acción civil”).

Ahora bien, la decisión de la Corte en autos "A. c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", ha zanjado en forma definitiva la cuestión planteada, al dejar expresamente aclarado que el art. 39, inc. 1 de la L.R.T. al eximir de responsabilidad civil al empleador (con la sola excepción del art. 1072 C.C.) mediante la prestación del art. 15

inc. 2, segundo párrafo, es inconstitucional.

Entendió el Tribunal que el sistema de la ley de riesgos del trabajo se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de capacidad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De tal forma, la norma citada al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil ha vulnerado el art. 14 bis y otras normas internacionales con jerarquía constitucional y no ha tendido a la realización de la justicia social, antes bien, ha marchado en sentido opuesto, al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo.

Sentado lo anterior y sin perjuicio de que el magistrado de grado no efectuó

la comparación entre el sistema tarifado previsto por la ley de riesgos y el de reparación integral contemplado en el art. 1113 del Código Civil, lo cierto es que de conformidad con las pautas de la ley 24.557 (arts. 12 y 14) al actor le correspondería una prestación menor por incapacidad permanente parcial. En efecto, lo expuesto precedentemente se ve reflejado claramente en el caso de autos. Nótese que, por aplicación de las normas del Código Civil el actor resulta acreedor de un resarcimiento integral que, como tal, incluye el daño extrapatrimonial producido al trabajador (concepto no incluido en la ley de riesgos del trabajo).

En este contexto, no cabe dudas -a mi ver- de que se ha configurado un menoscabo sustancial del derecho de la víctima a percibir un resarcimiento integral y, por lo tanto, en el ámbito de la cuestión examinada, el art. 39 de la ley 24.557 afectó las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones para declarar la invalidez de la norma como última ratio del orden jurídico.

En suma, por las consideraciones que anteceden, propongo confirmar la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

No se controvierte en autos que el accionante se desempeñaba como operario en la carnicería y que sus labores consistían en trozar pollos congelados utilizando para ello cuchillos y chaira. Relata el subordinado en el escrito introductorio que realizaba su trabajo Poder Judicial de la Nación durante seis horas de la siguiente manera: “…hacía el mismo movimiento, agarrando con la mano izquierda una presa del pollo y con la mano derecha utilizaba el cuchillo o chiara con los cuales procedía a trozar…” (ver fs. 5vta).

Frente a lo manifestado por la quejosa en cuanto a que el daño sufrido por el dependiente no le es atribuible, cabe señalar que sentado lo anterior y teniendo en cuenta los elementos probatorios obrantes en la causa, la ahora recurrente debe responder por la incapacidad que padeció el trabajador. Es que en la especie ha quedado acreditado que el daño sufrido por el dependiente fue a raíz de un accidente de trabajo, el cual le produjo secuelas incapacitantes permanentes. De esta manera no existen dudas respecto del derecho que le asiste al trabajador a percibir una reparación de índole pecuniaria que tienda a resarcir tan exactamente como sea posible el detrimento patrimonial ocasionado por el hecho dañoso.

Vale destacar que la accionada no rebate en ningún momento el hecho de que las tareas que el actor realizaba constituían una actividad riesgosa (cuyos supuestos de daños, obviamente, caen bajo la órbita del art. 1113 del Cód. Civil, puesto que la esencia de la responsabilidad está en el riesgo creado) dado que el accionante realizaba tareas USO OFICIAL

repetitivas durante muchas horas.

Cabe memorar que el carácter riesgoso atribuíble a la cosa a que hace referencia el art. 1113 del C.Civil comprende no solo a la cosa inerte en sí misma sino también a la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador en la manipulación de la misma, pudiendo la propia actividad laboral constituirse en factor de causación. También las actividades riesgosas ingresan en el ámbito del art. 1113 ya citado.

Como lo ha explicado autorizada doctrina civilista, una actividad es riesgosa cuando, por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización genera un riesgo o peligro para terceros. “La noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius,

aunque se indique retrospectivamente luego de producido el daño”, es decir que “la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad” y si –como en autos- sobre la base de tales aspectos se observa una clara probabilidad de eventuales perjuicios,

funciona el factor objetivo de atribución frente a la ocurrencia del daño (conf. Z. de G., citada en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dir. A.J.B., coord. Elena

1. Highton, pág. 556, Ed.

H..

Conforme lo expuesto, entiendo que la actividad prestada por el Sr. M. en las condiciones acreditadas, constituyó una labor ciertamente riesgosa que imponía a la persona jurídica responsable de llevar adelante aquella actividad brindar una protección acorde al riesgo impuesto al dependiente que concreta el trabajo, por lo que la falta de prueba concreta en relación a la toma de medidas primarias de seguridad por parte de la accionada conlleva a considerar que ésta tuvo una conducta omisiva que acentúa aún más el reproche del que es pasible.

En estas condiciones teniendo en cuenta: a) las tareas que efectuaba el accionante para la demandada, b) que la actividad desplegada por él actor era riesgosa, c)

que se probó la vinculación de causalidad entre los factores de atribución y las consecuencias dañosas del hecho sufrido por el dependiente (ver informe médico fs.

476/494), d) que no se demostró que la empleadora cumpliera con el deber de seguridad que le impone el art. 75 de la LCT, f) quedaron configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del 1113 del CC, así como su responsabilidad con fundamento en los arts. 512, 902, 1109 y 1074 de dicho cuerpo normativo.

En este sentido, destaco que la demandada Coto no probó por ningún medio que se tratara de una patología preexistente e inculpable (según indicó en el responde a fs.

71). Tampoco...