Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 12 de Diciembre de 2011, expediente 8.062/09

• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 2011

PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 17.506

EXPEDIENTE Nº 8.062/09 SALA IX JUZGADO Nº 26

En la ciudad de Buenos Aires, el 12 de diciembre de 2011,

para dictar sentencia en los autos caratulados: “Z.,

H.D. c/Westfalia Separator Argentina S.A. y otro s/Accidente – Acción Civil”, se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. A.E.B. dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia,

que hizo lugar parcialmente al reclamo, recurren las codemandadas Westfalia Separator Argentina S.A. y Prevención A.R.T. S.A., según los escritos de fs. 326/328 y fs. 330/332,

que merecieron réplica de la contraria a fs. 335/338 y fs.

342/346.

II- La codemandada Westfalia Separator Argentina S.A. cuestiona, en primer lugar, la base remuneratoria adoptada en el fallo de grado para el cálculo de la indemnización por antigüedad, pero estimo que no le asiste razón.

En efecto, conforme establece el artículo 245

de la L.C.T. para la determinación de dicha base remuneratoria deben tenerse en cuenta los rubros normales,

mensuales y habituales, resultando de ello que el salario adoptado en el fallo de grado (correspondiente al mes de marzo de 2007) aparece incrementado por prestaciones suplementarias que -según lo que se desprende del informe pericial contable (ver anexo Nº 1 a fs. 229)- caracterizaron a la prestación realizada durante casi todos los meses de desempeño regular y habitual.

Como bien señaló el Sr. Juez “a quo” –en términos que comparto- si bien es cierto que en marzo de 2007 el actor percibió en concepto de horas extras una suma superior a la percibida en los demás meses, no lo es menos que era normal y habitual que laborara y percibiera horas extraordinarias.

En tales condiciones, estimo que –en consonancia con lo decidido en origen- las prestaciones suplementarias no se encuentran privadas de la “habitualidad” y “normalidad” que exige el citado artículo para su inclusión en la base de cálculo pertinente, de modo que –a mi entender- debe confirmarse lo allí resuelto en orden a que la suma percibida por el trabajador en marzo de 2007 resultó ser la mejor remuneración, normal y habitual devengada durante el último año de prestación de servicios,

en los términos previstos por la norma de aplicación. Por ello, voto por confirmar el decisorio recurrido en el punto materia de agravios.

III- No obtendrá mejor suerte la divergencia tendiente a revertir el progreso de la indemnización reclamada con sustento en el artículo 16 de la ley 25.561 –

cfr. art. 4º de la ley 25.972-.

Lo digo, porque conforme se desprende del intercambio telegráfico habido entre las partes, la disolución del vínculo se produjo por decisión de la empleadora, la cual, con fecha 31/08/07 comunicó al trabajador que “…dado que conforme diagnóstico su médico Ud.

carece de aptitud para el desarrollo de tareas requeridas por nuestra empresa, comunicamos damos fin al contrato de trabajo, indemnizaciones del tercer párrafo del artículo 212

LCT a su disposición…” (ver telegrama de fs. 54).

Es así que, si fue la propia empleadora quien decidió despedir al actor invocando la aplicación de dicha normativa (artículo 212, tercer párrafo de la L.C.T.), la situación aparece enmarcada en un supuesto especial de despido arbitrario (en tanto la ruptura resultó incausada e injustificada), quedando subsumida en los lineamientos del art. 245 del citado cuerpo legal, y generando la obligación de abonar al trabajador la una reparación igual a la prevista en dicho artículo 245. Ello determina asimismo, la procedencia de la indemnización agravada establecida por el mentado artículo 16 de la ley 25.561 (cfr. art. 4º de la ley 25.972-.

En efecto, en la medida en que la incapacidad del trabajador no implicaba un déficit absoluto o total, no se trata en el caso de un hecho ajeno a la voluntad de la empleadora (como los previstos en los arts. 212, cuarto párrafo y 248 de la L.C.T.), ya que fue ésta quien dispuso dar por disuelto el vínculo y por extinguido el contrato de manera automática, en los términos del artículo 212, tercer párrafo de la L.C.T. (repárese en que ni siquiera ha invocando –y menos aún probado- una imposibilidad fáctica de asignarle al trabajador incapacitado tareas compatibles y acordes con su aptitud física, es decir, tareas acordes a su capacidad disminuida), de modo que –reitero-, la medida rupturista adoptada debe considerarse como un despido sin justa causa mal decidido por la empresa. Por ende, el agravamiento indemnizatorio en cuestión debe prosperar, en tanto a la fecha en que se produjo el distracto (31/08/07) -

y de conformidad con la doctrina emanada del Fallo Plenario Nº 324 de esta Cámara, del 30/6/10, recaído en autos “L., P.J. c/SwissM.S.A. s/Despido”- el mismo se encontraba aún vigente, y toda vez que se encuentran reunidos en la especie los requisitos para su procedencia (dado que el despido resultó “sin causa justificada” -cfr. citado art. 16 de la ley 25.561-).

En virtud de lo expuesto, voto por confirmar el fallo apelado también en este aspecto.

IV- Por similares fundamentos, cabe desestimar el disenso vertido por la codemanda Westfalia Separator Argentina S.A. frente a la condena al pago de la indemnización establecida por el artículo 2º de la ley 25.323.

Ello es así, por cuanto de conformidad con lo que he dejado expuesto precedentemente, la forma en que quedó

disuelto el vínculo laboral y la conducta de la empleadora demandada, lleva a encuadrar el caso como un despido arbitrario y sin causa (o injustificado), extremo que torna procedente el agravamiento indemnizatorio en cuestión, en tanto la desvinculación dispuesta por la demandada obligó al Sr. Z. a iniciar las acciones legales tendientes al cobro de las sumas adeudadas con motivo del distracto incausado e injustificado Al respecto, se ha sostenido en términos que comparto, que la indemnización prevista por el 3º párrafo del artículo 212 de la L.C.T. constituye una sanción para el empleador que deliberadamente omite el cumplimiento de sus obligaciones, que en lo específico se traducen en dar ocupación a su dependiente en tareas compatibles a su nueva aptitud psicofísica. La inexistencia de tareas de tal índole es un hecho cuya prueba corresponde al empleador, si éste intenta por esa vía eximirse de pagar la indemnización completa del artículo 245 de la L.C.T. El artículo 2º de la ley 25.323 agrava las consecuencias del despido imputable a la responsabilidad patronal y, desde tal perspectiva,

resulta inequívoco que la situación que contempla el mentado art. 212, tercer párrafo de la L.C.T encuadra en dicha hipótesis, al punto que prevé una reparación tarifada del daño -por remisión al art. 245 de dicho cuerpo normativo-

ante el incumplimiento del empleador que, con su comportamiento antijurídico, impide que su dependiente desarrolle tareas adecuadas a su condición deficitaria, tal como aconteció en el caso de autos, dado que –repito lo dicho- la empleadora decidió despedir al trabajador de manera automática, sin siquiera invocar –y menos aún probar-

la imposibilidad fáctica de asignarle tareas livianas acordes con su capacidad disminuida (en similar sentido, ver S.D. Nº 94.699 del 26/12/06, del registro de la Sala II de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en autos “A., R.S. c/Buenos Ayres Refrescos S.A.T.

s/Accidente – Acción Civil”, entre otros).

La circunstancia de que la indemnización debida por la empresa se halle contemplada en la referida norma (artículo 212, tercer párrafo de la L.C.T.), y no en los artículos que expresamente se indican en el citado artículo 2º de la ley 25.323 (232, 233 y 245 LCT o 6º y 7º de la ley 25.013) no obsta a la conclusión expuesta, no sólo porque aquél resarcimiento es cuantitativamente equivalente al del artículo 245 LCT, sino porque también existe una identidad sustancial en las situaciones que ambas normas contemplan.

En efecto, la extinción del vínculo derivada de la injustificada omisión de la empleadora de otorgar a un trabajador tareas acordes a su capacidad residual es claramente asimilable a un despido sin justa causa,

situación para la que el ordenamiento laboral aplicable establece la procedencia de la citada indemnización del artículo 245 de la L.C.T. (ver S.D. Nº 93.650, del 16/10/08,

del registro de la Sala IV de esta C.N.A.T., en autos “B., G.M. c/Disco S.A. s/Accidente – Acción Civil”).

Por lo demás, cabe destacar que el agravamiento indemnizatorio que prevé el artículo 2º de la ley 25.323 resulta procedente cuando, practicada la intimación fehaciente a la que alude dicha norma, el trabajador se ve obligado -ante la falta de cumplimiento del pago de las indemnizaciones derivadas del distracto-, a iniciar "…acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas". De ello se colige que la finalidad de la norma es justamente la de evitar que el trabajador tenga que iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa –como es el reclamo ante el SECLO

(cfr. art. 1° ley 24.635)- para la percepción de las indemnizaciones legales correspondientes.

Ahora bien, en el caso de autos, si bien la accionada abonó al trabajador, al momento del cese, las indemnizaciones derivadas del despido, lo hizo de un modo insuficiente, pues -conforme lo decidido en origen, y que aquí se sugiere confirmar (ver considerando II del presente pronunciamiento)-, limitó la indemnización por antigüedad, al liquidar dicho concepto por un importe menor al que efectivamente debió percibir, adoptando para su cálculo una base salarial inferior a la que le correspondía –por no ser la mejor remuneración, mensual, normal y habitual-. De tal modo, resulta evidente que al efectuar dichos pagos no obró

conforme la exigencia de la citada norma, dando por ello motivo al actor a iniciar el presente reclamo para lograr el reconocimiento y consecuente percepción de las diferencias de lo que realmente le era debido.

Por lo tanto, no encuentro conductas de la empleadora que razonablemente apreciadas me...