Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, 28 de Diciembre de 2011, expediente 057/11

• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación “CONSUMIDORES ARGENTINOS-ASOCIACION

PARA LA DEFENSA EDUCACION E

INFORMACION DE LOS CONSUMIDORES

C/DISTRIBUIDORA DE GAS DEL NOROESTE

S.A. S/SUMARISIMO”

- EXPTE. N° 057/11 –

JUZGADO FEDERAL DE SALTA N° 1

ta, 28 de diciembre de 2011.-

VISTO

Y CONSIDERANDO:

1. Que la presente causa ingresó a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la actora (fs. 361) y por la demandada (fs. 388) en contra de la resolución de fecha 2 de febrero de 2011

   (fs. 356/360) por la que el Juez de la instancia anterior rechazó la demanda e impuso las costas por su orden.

2. La actora expresó agravios en su presentación de fs.

   364/387, oportunidad en la que sostuvo que el “tributo municipal 10%” que la demandada devenga y percibe mes a mes de los usuarios de gas en el ámbito territorial de la Municipalidad de la ciudad de Salta resulta una práctica abusiva, ilegal e ilegítima en tanto es la empresa prestadora del servicio la obligada al pago, por ser “contribuyente” en los términos de la normativa vigente.

   Expuso en ese sentido que si se utiliza el método gramatical o literal de interpretación de la ley, se puede concluir fácilmente que no hay norma alguna que disponga que los usuarios del servicio de distribución de gas son los obligados al pago del tributo en calidad de contribuyentes o responsables, sino G.S.A., situación que recién se modificó con la sanción de la Ordenanza Tributaria Municipal Nº 14.048

   publicada el 30 de diciembre de 2010 y que rige para el período 2011.

   Contrariamente, el a quo interpretó aisladamente un artículo que declara como agente de percepción a G.S.A. y elaboró una teoría de que los usuarios son los obligados al pago, siendo que ello tampoco 1

   responde a la “literalidad” de la norma, pues ese texto legal nunca explicitó de quién iba a ser agente de percepción G.S.A.

   Expresó seguidamente que los usuarios del servicio de gas carecen de legitimación para iniciar una acción judicial en contra de la Municipalidad de la ciudad de Salta para cuestionar este tributo municipal,

   porque ésta nunca los designó como obligados al pago en carácter de contribuyentes o responsables, por lo que los argumentos utilizados por el Juez de la causa y por la demandada violan el principio de legalidad o reserva de la ley tributaria consagrado en los arts. 4, 17, 52 y 75 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional, al extender de manera ilegítima el aspecto subjetivo del hecho imponible y pretender gravar a los usuarios del servicio de gas, lo que no surge en modo alguno de la ley.

   Manifestó así que el verdadero contribuyente de la llamada “contribución que incide sobre la ocupación o utilización de espacios del dominio público” es la prestadora del servicio de distribución de gas, es decir,

   en el caso, G.S.A., pues de conformidad con el art. 179 del Código Tributario de la Municipalidad de la ciudad de Salta el hecho imponible se configura por la ocupación o utilización especial o diferenciada del subsuelo,

   superficie o espacio aéreo del dominio público municipal y que, en el caso de la demandada, se produjo con el tendido de cañerías subterráneas de su propiedad por debajo de las veredas y calles de la ciudad de Salta que llegan al domicilio de los consumidores, todo lo cual armoniza con el art. 180 del mismo cuerpo legal que establece que son contribuyentes “…los concesionarios, permisionarios o usuarios de los espacios indicados en el artículo anterior”

   Además de ello, entiende que las calles y veredas de la ciudad de Salta no son del dominio público municipal, por lo que la Municipalidad no tiene poder tributario alguno para percibir este impuesto,

   correspondiéndole en todo caso a la provincia de Salta.

   Hizo hincapié en que el art. 33 de la Ordenanza Tributaria Anual nº 13.776 –vigente para el período fiscal 2010- expresamente estableció

   como contribuyente a las “empresas de provisión de gas”, no obstante lo cual la demandada trasladó a los usuarios el pago de la contribución por utilización de espacios del dominio público, los que ni siquiera pueden considerarse como 2

   Poder Judicial de la Nación responsables solidarios en los términos del art. 180 del Código Tributario Municipal, por no ser los propietarios o poseedores de los bienes sujetos a concesión, permiso o uso.

   Es por todo ello que consideró que aún cuando el art. 34 de la Ordenanza Tributaria Anual Nº 13.776 expresa que las empresas mencionadas en el art. 33 actuarán como agentes de percepción de la tasa, en realidad son ellas las verdaderas responsables del impuesto, pues para que actúen como agentes de percepción debe previamente designarse a un contribuyente distinto de las empresas de servicios públicos, lo que no puede ser jurídicamente posible, pues los usuarios no han sido llamados a pagar el impuesto sino hasta la sanción de la Ordenanza Tributaria Nº 14.048.

   Además de lo expuesto, consideró la recurrente que G.S.A. no cumplió con el marco regulatorio de la actividad normado por la ley 24.076 y demás normas complementarias que fijaron entre sus objetivos el de USO OFICIAL

   proteger adecuadamente los derechos de los consumidores, sin que la ley citada autorice a la accionada a adicionar la contribución que incide sobre la ocupación o utilización de espacios del dominio público a la tarifa del gas.

   Más aún –continuó- la demandada incumplió el Decreto Nº

   2255/92, Anexo B, que, en sustancia, expresa que las licenciatarias de gas tienen derecho a la ocupación y uso gratuito de las calles del dominio público y sólo por sentencia judicial firme que disponga la validez del tributo municipal aquí discutido podría trasladarlo en su exacta incidencia, a las tarifas de los usuarios residentes en la jurisdicción que impuso dicho cargo,

   debiendo intervenir previamente el Enargas y mediante el procedimiento establecido por el art. 46 de la ley 24.076.

   Sobre la base de todo lo expuesto es que solicitó la restitución del dinero percibido ilegalmente por G. a cada uno de los usuarios por constituir un pago sin causa legal, resultando su parte legitimada para solicitarlo en virtud de la Ley de Defensa del Consumidor sancionada en función del art. 42 de la Constitución Nacional reformada en 1994.

   Por todo ello solicitó se haga lugar al recurso, se revoque la sentencia y se acoja la demanda, con expresa imposición de costas. Hizo reserva de caso federal.

   Corrido el pertinente traslado de ley la contraria lo contestó

   con el escrito agregado a fs. 390/404 donde luego de solicitar se declare desierto el recurso por no ser un verdadero memorial de agravios, pidió se confirme la sentencia por las razones que allí expone y a las que cabe remitirse en razón de brevedad.

3. Por su parte, la demandada expresó agravios a fs.

   405/407 solicitando se revoque la imposición de costas por su orden en tanto no existen razones para apartarse del principio objetivo de la derrota, pues la actora promovió demanda contra un agente de percepción de un tributo local pretendiendo involucrarlo en la relación tributaria sustancial, resultando la cuestión aquí discutida producto de una conducta omisiva que a la aquí actora le es imputable, al no haber impugnado la normativa municipal que impuso el tributo previsto en el Título X del Código Tributario de la provincia de Salta.

   Así, sostuvo que es indudable que la accionante no podía desconocer la improcedencia de su pretensión, lo que deriva en una inconducta procesal verdaderamente inexcusable, resultando la...